El Caso: La Cámara hizo lugar al recurso impetrado contra la resolución mediante la cual se dispuso el archivo de las actuaciones al considerar que el nuevo Código Civil y Comercial no contempla la figura de la guarda. La accionante, abuela de la niña, sostuvo en sus agravios que el art. 3 del nuevo código Civil expresamente establece el deber del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada y que además la figura de la guarda está expresamente prevista en los arts. 643, 657, 674, con lo que la delegación de la responsabilidad parental, bajo ciertas y específicas condiciones está contemplada. Adujo también que en el caso, si bien los progenitores de la niña no han prestado conformidad con la guarda pretendida, tampoco han promovido ninguna acción tal como la de su reintegro. El Tribunal de Alzada hizo lugar a lo peticionado al entender que la resolución del a quo dejó sin resolver la situación de la pequeña y recordó que siempre debe privilegiarse la tutela judicial efectiva, la celeridad y la economía procesal y especialmente no perder de vista la justa protección a la niña y en velar concretamente por su interés superior.
1. El SCBA entendió que “La cuestión relativa a la guarda de los hijos menores es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres o guardadores, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos. No se trata de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia”(voto del Dr. Pettigiani en Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001; C. 110.858,sent. del 21-VI-2012; entre otras).
2. El mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias. Por lo que “… la misión específica de los tribunales en cuestiones de familia resulta desvirtuada si se limitan a resolver los problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso.” (Excma. CSJN encausa CIV 090032/2013/CS001: MMS s/ guarda, del 27/5/2015).
3. El nuevo Código Civil contiene una regulación expresa de la institución en cuestión, y permite que el juez otorgue la guarda de un niño a un tercero. Enseña Lorenzetti que “la conveniencia de la inclusión expresa de la guarda en nuestro ordenamiento legal se verifica por la necesidad de otorgarle un marco jurídico estable y con reglas precisas a decisiones judiciales que bajo diferentes denominaciones y ropaje jurídico (guarda simple, guarda asistencial, guarda proteccional, medida cautelar o autosatifactiva de guarda) determinan la inserción de un niño en un grupo familiar diferente del de sus padres. De esta manera se pretende dar una respuesta legislativa desde el ámbito civil que sea clara al delimitar concretamente los derechos y obligaciones emanados de la relación afectiva y jurídica entre niño y guardador que hasta ahora ha sido informal (guarda de hecho) o con una legalidad tibia derivada de la costumbre judicial pero no de la precisa letra de la ley (autor citado, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”; T IV, Ed. RubinzalCulzoni, pág 385).
4. El art. 657 del nuevo código civil contempla la posibilidad de otorgar la guarda a un pariente, si se encuentran reunidas determinadas circunstancias. En tal sentido se ha dicho que “una de las importantes innovaciones en materia de responsabilidad parental radica en la regulación de figuras intermedias, cuya inexistencia generaba más de un problema a los operadores jurídicos. Y ello radica en aquellas situaciones en las cuales sea por decisión de los progenitores (art. 643 CCyC) o por disposición judicial (art. 657) en caso de especial gravedad, se disponga que el hijo/a conviva con un pariente” (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso; “Código Civil y Comercial Comentado”, Infojus, T II).
Familia & Niñez
Número
141
