El Caso: En el marco del control de legalidad de la medida excepcional dispuesta por el ente administrativo, el magistrado dispuso otorgar la Guarda Judicial del niño cuya situación fue llamado a resolver, a la familia de acogimiento que, conforme las constancias incorporadas en autos, se constituyó en verdadero referente afectivo del niño. Para así resolver, el iudex estuvo al juego armónico de lo dispuesto por los arts. 657 y 104 del C.C.yC.N, declarando la inaplicabilidad en el sub lite, del párrafo del art. 657 del C.C. y C.N. que dispone el otorgamiento de la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual.
1. La Guarda Judicial Preadoptiva no es una figura jurídica que en el presente caso pueda aplicarse, dado que se encuentra vedada por el codificador. Su antesala, su inevitable sustento jurídico: la Declaración de Adoptabilidad, no es posible. El penúltimo párrafo del art. 607 del C.C.C. N. hace referencia al supuesto de que “referente afectivo, del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este”.
2. El art. 657 del CCC autoriza el otorgamiento de la guarda a un pariente por un plazo de un año prorrogable por razones fundado por otro período igual. Vencido dicho plazo el Juez debe resolver la situación del niño, niño adolescente mediante a otras figuras que se regulan en este Código. El Art. 104 del C.C. y C. N. establece en su tercer párrafo que: “… si se hubiese otorgado la guarda a un pariente de la conformidad con lo previsto en el Título de la Responsabilidad Parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña o adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda si ello es más beneficioso de su Interés superior; en igual sentido si los titulares de la Responsabilidad Parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de la protección de las personas y bienes de los niños, niñas y adolescentes a los titulares le delegaron su ejercicio. En ambos supuestos el guardador es el representante legal del niño, niña y adolescente en todas las cuestiones de carácter patrimonial”. Jerarquizada jurisprudencia a nivel nacional ha dicho que: “No debe perderse de vista que los jueces cuando resuelven sus casos derivan (o deben derivar) razonadamente desde “todo el derecho vigente” la solución justa del conflicto que disciernen imperativamente. De una manera explícita o implícita en las respuestas jurídicas está presente todo el ordenamiento jurídico, al modo- como metafóricamente lo expresara Cossio- de una esfera que se apoya en un punto pero sobre ese punto descansa todo el derecho. Esta visión sistemática del derecho implica distinguir y jerarquizar sus distintos componentes y es este punto considero acertada la perspectiva que además de normas reconoce la existencia de principios y valores, es que precisamente el núcleo de validez jurídica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son los principios o sea, los derechos humanos, que a su vez puede ser atribuidos o remitidos a valores”. (voto del Dr. Vigo- C.S.J. Santa Fe- “I.M- Aborto provocado – sobre Recurso de Inconstitucionalidad- publicado en Revista Minoridad y Familia n 12- Delta Editora- página 71).
3. “En materia de guarda hay que aplicar el principio de equidad, que es la justicia aplicada al caso particular, por sobre toda otra normativa legal; hay que valorar las circunstancias del caso; esas circunstancias hacen del derecho, precisamente no una ciencia formal y abstracta, sino una disciplina para la vida” (Juzgado de Familia 4ta Nominación Córdoba – Junio de 2002- “E.S- Guarda”- Actualidad Jurídica Córdoba Familia y Minoridad- Vol. 2, pág. 105).
4. Con palabras iluminadoras la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene: “El juez no puede cerrar los ojos a la realidad cuando la Convención de los Derechos del Niño, que él como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario. Recuérdese “bene judicat quid bene distinguit” por eso, si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, el juez debe distinguir y considerar que la prohibición no rige el caso, y si la norma no permite distinguir , debe declararla inconstitucional si viola un valor implícito en el ordenamiento superior del estado”- “De los llamados requisitos rígidos de la adopción y el interés superior del niño – Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina”, JA, 1998-III-972.
Familia & Niñez
Número
173
