JURISPRUDENCIA-RÉGIMEN DE VISITAS. Interés superior del niño. Madre del corazón. Nuevas formas de parentesco. Verdad real.

El caso: La actora peticionó como medida urgente la fijación de un régimen de visitas a su favor y de su hijo del corazón, en contra de los padres biológicos de este, argumentando que se consideraba la madre, al haber compartido sus primeros años de vida como un integrante de su familia. El Tribunal resolvió hacer lugar a la solicitud de régimen de contacto de la actora con el niño, reconocer la calidad de madre de crianza de la misma, sin que ello implique el nacimiento de todos los derechos y obligaciones que solo nacen de las relaciones familiares reguladas en el ordenamiento jurídico.

1. Resulta una directiva ineludible de cualquier decisión judicial “el interés superior el niño”, entendida en los términos fijados por el art. 3 de la ley 26.061. En este sentido el derecho a los afectos, integra el elenco de garantías que el Estado debe preservar para el niño, fundamentalmente porque nadie puede sostener válidamente, que un ser humano solo puede desarrollarse dentro de la familia con exclusión de otros vínculos de afecto o sociales, los que son también fundamentales para obtener la plenitud en la vida adulta.
2. Considerar y respetar al niño como sujeto de derecho significa, también, que las conductas de los referentes necesarios y responsables por él sean coherentes y claras, cuando han dejado de ser solo autorreferentes y se han proyectado en un tercero que es el hijo, marcando e incorporándose irremediablemente a su historia vital.
3. No es extraño a la historia de nuestro pueblo y cultura denominaciones que tienen una clara representación social, además de implicar el ejercicio real y efectivo de roles cuasi parentales, como “madre de crianza”, “hermano de leche”, “familia de hecho”, “tíos postizos”, “papá o mamá del corazón”, etc. Estas denominaciones tienen su origen en convenciones entre las personas que gozan de una profunda y enraizada aceptación social, incluso nadie discute la calidad de “parientes” de estos seres humanos interrelacionados por el afecto mutuo, responsabilidad y solidaridad recíprocos, pero que carecen de normas que los reconozcan en calidad de tales.
4. Estas formas de cuasi parentesco, debe señalarse que cuando llegan a su fin, por las razones que sean y hasta conflictivamente, las relaciones entre estas personas así vinculadas no se esfuman ni se produce una desaparición de los vínculos de “hecho” creados, perdurando más allá de los protagonistas que los sostenían, con mucha más razón cuando estos lazos trascienden e involucran a terceros que en principio fueron ajenos a la convención. Este es el caso de los “papás y mamás del corazón” respecto del “hijo del corazón”.
5. Esta especie de cuasi parentesco no tiene su origen en la naturaleza sino en las funciones que se cumplen. Paralelamente la psicología, desde hace un tiempo, define la paternidad y la maternidad por las funciones que se cumplen y no por el mero hecho de la naturaleza. Distinguida doctrina legal y autoral en el país diferencia entre padre y progenitor (utilizado en sentido genérico), atribuyendo el primero al que “cría” y el segundo al que “engendra”. Incluso hay una corriente bastante fuerte doctrinaria y jurisprudencial que consideran que debe prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el afecto sobre aquel meramente biológico.
6. Se debe valorar que estamos asistiendo a un intenso proceso de desbiologización en occidente, que tiene como sustento enfatizar el afecto en las vinculaciones de padres e hijos, considerando que las relaciones familiares son fruto de la afectividad, por lo cual se hace prevalecer el hecho cultural sobre el natural. Es por ello, que aparece con mucha fuerza el concepto de “socioafectividad”, definido como el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que transcienden lo normativo, convirtiéndose paulatinamente, conjuntamente con el criterio jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental.
7. Habiendo nacido de una convención lícita entre la actora y los padres biológicos del niño, y por tanto habiendo con ello permitido que un tercero ajeno a la convención participara y se involucrara, creando vínculos socio afectivos legítimos aunque carezcan de rango legal, no puede negarse el derecho al niño a tener y recibir el afecto de quien actúo como “madre de crianza” en sus primeros años. Privarlo de esta posibilidad implicaría lisa y llanamente violar injustificadamente la regla de máxima satisfacción y mínima restricción” contenida en el art. 3 de la ley 26.061, sin razón posible. Por otro lado no puede ponerse en cabeza del niño los sacrificios, ni los esfuerzos, ni los razonamientos, ni las obligaciones que son propias de los adultos, pues con ello se transgrede doblemente el estatuto de protección que la CDN ha pretendido establecer como garantía del pleno desarrollo de sus potencialidades, capacidades y aptitudes como ser humano.
8. No puede graciosamente desobligarse al adulto de la responsabilidad que tiene de brindar al niño un entorno de armonía, paz, amor y tolerancia donde desarrollar su personalidad, privándolo a este de un derecho o postergando su ejercicio. Tal hipótesis de protección de derechos es inaceptable, pues es tanto como decirle al niño para protegerte de mi falta de responsabilidad y compromiso en la función parental, en cuanto a garantizarte el pleno ejercicio de todos los derechos, que como ser humano y persona en desarrollo te corresponden, directamente te privo del derecho o los derechos que te asisten.
9. El principio de efectividad contenido en el art. 29 de la ley 26.061, le exige al juez en este caso imponer a los adultos la obligación ineludible de buscar y encontrar las vías y los caminos del diálogo y el consenso para trasmitir al niño. toda la verdad sobre su grupo familiar y el papel que en su vida tiene la madre de crianza, debiendo recurrir, en caso de ser necesarios, a la ayuda y orientación profesionales adecuados, bajo control judicial y los apercibimientos que el Tribunal considere pertinentes imponer hasta su integral cumplimiento.

Juzg. Flia. 4ª Nom. Cba., A. I. Nº 594, 28/6/10, “A. S. G. c/ M. V. S. y otro – Medidas urgentes”.

• Fallo seleccionado y reseñado por Edith Lelia Ramacciotti.

Y Vistos: Estos autos caratulados “A. S. G. c/ M. V. S. y otro – Medidas urgentes”, de los que se desprende que a fs. 2/8 comparece la Señora S. G. A. solicitando el establecimiento de un régimen de contacto con V., a quien considera su hijo, por estar impedida de verlo ante la actitud de la madre biológica. Fijado el trámite de medida urgente, en la audiencia respectiva (fs. 54) las partes llegan a un acuerdo de régimen comunicacional provisorio y sujeto a revisión judicial en el plazo de dos meses. A fs. 67 se produce la nueva audiencia encontrando a las partes totalmente enfrentadas, por lo cual concedida la palabra a la actora ratifica la petición obrante a fs. 2/8. Concedida la palabra a los Señores M. V. S. y H. D. B. acompañan memorial con su responde remitiéndose al descargo obrante a fs. 43/51. Expresan que los hechos que relata la actora no coinciden con la realidad y son el producto de su mente enferma y dañina, por lo que consideran que es su obligación como padres resguardar la integridad psicofísica de su hijo y procurar su bienestar en pos del supremo interés del niño. Expresan que no existe ningún vínculo biológico entre la actora y su hijo, por lo que no se encuentra legitimada para solicitar el régimen de visitas que pretende. Que desde el año 2004 y hasta el 2007, la Señora S. mantuvo una relación afectiva con la actora S. A. Que durante ese período concibió junto con el Señor B., a su hijo V. A. Que cuando conocieron a A., ya tenían la decisión de ser padres, pero que nunca jamás se les ocurrió compartir su paternidad con sus respectivas parejas, ya que es imposible que un niño tenga dos madres y dos padres como refiere la actora. Añaden que siempre tuvieron en claro que los comparecientes y su hijo son una familia y que sus parejas solo acompañaban, pero que dicha situación nunca fue aceptada por la demandante. Que a partir del nacimiento del niño empezaron los conflictos con la actora, debido a que se atribuía el rol de madre, con lo que le planteaba al niño una diversidad de roles creando una verdadera problemática y confusión en V., respecto de quien era su verdadera madre. Que si bien no son una pareja sexual ni convencional, se configuran como una pareja en términos de madre y padre de V., bajo una unión de compromiso basada en una profunda relación de amistad desde hace más de quince años. Expresan que la actora carece de legitimación activa manifiesta para peticionar un régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad ejercida por los comparecientes, padres del niño, porque no existe parentesco de los señalados en el art. 376 del CC. Asimismo, manifiestan que la Señora A. ha efectuado manipulaciones que en el marco de esta relación, se tornaron perjudiciales e importaron la pérdida de la confianza sobre todo cuando el niño quedaba solo con ella y bajo su cuidado, lo que les permitió inferir sin ninguna duda que la actora padece un grave desequilibrio emocional a causa de su frustración de no tener hijos propios. Citan jurisprudencia y doctrina.

Concedida la palabra al Ministerio Pupilar solicita se de intervención al CATEMU a los fines que practique una entrevista psicológica a las partes y encuestas de ley en ambos domicilios, y considera que deberá mantenerse el régimen acordado y homologado mediante acta ciento veintinueve. Se ordenan estudios interdisciplinarios y se difiere la resolución a tomar. Agregados los informes del CATEMU fs. 254/255 y corrido traslado al Ministerio Pupilar, lo contesta a fs. 263/265. Opina que estamos ante una medida cautelar, y en la actualidad, no se encuentran acreditados los requisitos de su procedencia. Que ante la carencia de un marco regulatorio en nuestro derecho, es imprescindible la intervención de la interdisciplina y en la búsqueda de la verdad objetiva el aporte de estos estudios nos dan una visión invalorable y acabada de la situación en la que se encuentra V., por lo que en atención al interés superior del niño, entiende que no corresponde hacer lugar a la acción intentada por la Sra. S. G. A. Dictado el proveído de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.