El caso
Confirmada la guarda con fines de adopción de dos hermanos y presentada la demanda de adopción plena, el matrimonio desiste de la misma en relación al mayor de los hermanos, quien es nuevamente institucionalizado. En virtud de ello, la jueza de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 1ª Nominación de la ciudad de Córdoba, Soledad Vieites ordenó la fijación de una cuota alimentaria a cargo de los ex guardadores con fines de adopción, hasta la mayoría de edad del niño o hasta que se confirme a su respecto una nueva guarda judicial, lo que acaezca en primer término. Asimismo, dispuso a cargo del matrimonio la cobertura de una obra social o pre paga similar en sus prestaciones a la que gozaba el niño mientras estuvo en guarda. Ante la informativa de ANSES respecto a que los ex guardadores continuaban percibiendo la asignación familiar por hijo, la magistrada ordenó la baja de la percepción de dicho beneficio y la transferencia a favor del niño de los importes percibidos, poniendo en conocimiento de tal extremo a la Justicia Federal. Asimismo, a fin de resguardar el contacto del niño con su hermana biológica -el que se vio obstaculizado desde el cese intempestivo de la convivencia-, la jueza dio intervención al ETIRC y emplazó a los ex guardadores a dar cumplimiento a los contactos bajo apercibimiento de aplicarles una sanción pecuniaria equivalente a la suma de dos jus por cada día de demora.
- Llega la causa a conocimiento del tribunal a los fines de expedirse -en el marco del control de legalidad- en relación a la procedencia del cese de la medida excepcional oportunamente dispuesta por el ente administrativo respecto al niño E. A. T. Refiere que al momento de adoptarse la medida el niño contaba aproximadamente con 10 años de edad, y vivía junto a su hermana M. de 7 años en el hogar de los Sres. J. L. P. y M. B. D. – quienes detentaban la guarda ju- dicial con fines de posterior adopción- desde hacía aproximadamente seis años. El matrimonio desistió de la misma en relación al mayor de los hermanos, quien es nuevamente institucionalizado.
- Procedencia de la ratificación o rechazo del cese de la medida excepcional comunicado por SeNAF: Luego de ponderarse los elementos de convicción válidamente incorporados al proceso, surge sin hesitación, -y con esto adelanto opinión-, que la culminación de la medida de tercer nivel debe ser ratificada.
- Petición expresa formulada por el niño E. A. T. en torno a conocer el paradero actual de su hermana M. y reestablecer el contacto con la misma: El análisis pormenorizado de la causa coloca, como aspecto nodal a resolver de manera imperiosa, el reclamo sostenido y rotundo de E. de poder tener contacto con su hermana. Así lo hizo tanto en sede administrativa como judicial, siendo acompañando su reclamo por el representante complementario, quien en cada oportunidad procesal expuso la necesidad de efectivizar y preservar el vínculo fraterno. En este sentido, se logró tan sólo un encuentro entre ambos niños desde su separación, el que se llevó a cabo por ante la Asesoría de Niñez del Octavo Turno y a instancias de Representante Complementario. Esa fue la última y única ocasión en que los hermanos pudieron verse, a más del contacto indirecto también logrado por el asesor, mediante un dibujo que M., luego de ser entrevista por el Dr. Conterno, pide se le haga llegar a su hermano (fs. 59). Cabe reparar, – que en una primera instancia- el niño manifestó el deseo de ver tanto a su hermana como a quienes refirió como «sus padres». Así lo informó la Fundación S. D. en cuanto a que «el joven ha manifestado expresamente querer tener contacto tanto con su hermana como con sus padres, con quienes, hasta el momento del ingreso a la institución, no ha tenido ningún tipo de contacto» (fs. 38). Esto mismo refirió en oportunidad de audiencia al sostener que «… desea sobretodo ver a su hermana M. a quien no ve desde que llegó al Hogar, aunque también le gustaría ver cómo están sus papás J. y M. » (fs. 49). Es de destacar que esta intensión de ver, a quienes el niño consideraba sus padres (fs. 132 vta.), se fue diluyendo con el paso del tiempo hasta desaparecer por completo, culminado en un sentimiento de enojo para con aquellos (fs. 77). Asimismo, cabe colegir que el niño de autos no sólo no ve a su hermana, sino que ha perdido todo tipo de contacto con ella, llegando a desconocer su actual situación. Así, conforme surge de los presentes actuados, el niño aclara que «… al momento actual no tendría conocimiento del paradero de su hermana, enunciando literalmente no saber dónde está y con quien vive. Destaca tener deseos de tener contacto con la misma» (fs. 132 vta.). Por su parte, el anhelo y los sentimientos de M. respecto a su hermano también han ido mutando con el paso del tiempo, viéndose socavados por la conducta de los adultos responsables de la misma. Basta con hacer un recorrido de sus manifestaciones y sopesarlas respecto a los informes técnicos, para arribar a tal aserción. No resulta desdeñable recalcar, que al momento de confirmarse la guarda con fines de ulterior adopción (fs. 116/124) se siguió el principio de unidad filial o de inseparabilidad de los hermanos, principio recogido por la ley Nacional 26061 al disponer que cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, se establece expresamente que tales medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos (art. 39 y 41 inc. d). Si bien este principio no es absoluto, en cuanto puede ceder ante determinados supuestos, deja subsistente a quienes están unidos por los lazos de sangre y el afecto genuino de hermanos, el derecho a la preservación del vínculo fraterno, aun después de la adopción de uno de ellos o de ambos en dos familias adoptivas diferentes. Ello encuentra fundamento en que uno de los principios rectores de los derechos humanos de niñas, niños y/o adolescentes es el de permanencia y preservación de sus vínculos familiares de origen, en los que la especial preservación de los lazos fraternos, hace a la identidad tanto en su faz estática como dinámica. De allí la importancia de su diligente custodia. En esta línea, la CIDH ha dicho que el derecho a la identidad también comprende el derecho a las relaciones de familia; el derecho a la protección de la familia, y los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentren en su primera infancia. Ahora bien, la reanudación y sostenimiento del vínculo fraterno interpela dotar de visos de objetividad que resguarden de manera plena el mejor interés de E. y M.. Y en este sentido considero prudente que la evaluación respecto a la revinculación se lleve a cabo con la intervención del ETIRC (Ex-Sarvic) en razón de concebir a dicho ámbito el más idóneo y adecuado, por cuanto sus profesionales – expertos en la materia -, evaluarán dentro del marco institucional y de resguardo de los niños, la cuestión vincular e ilustrarán al Tribunal acerca de las futuras acciones a implementar.
- Análisis de los efectos derivados del desistimiento de la guarda judicial con fines de ulterior adopción. Afectación de Derechos Fundamentales: La historia vital de E. que hoy cuenta con 12 años de edad, es una historia signada por el abandono, primero el de sus padres biológicos y luego el de sus pretensos adoptantes. Así fue que el matrimonio P.- D. obtuvo la guarda judicial con fines de adopción de E., la que fue confirmada con posterioridad. A los 10 años del pequeño, y luego de casi seis años de permanecer junto a quienes consideraba sus padres, éstos renuncian a su guarda, esgrimiendo una serie de razones que en esta instancia no ameritan ser revisadas. No obstante ello, debo destacar que, el no ahondar en los motivos esgrimidos por los guardadores que dieron paso a que el niño sea nuevamente institucionalizado, no justifica que deba soslayarse el interés que prevalece en situaciones, como en la de ciernes, en las que están en juego los intereses de los niños (art. 3 CDN, art. 3 Ley 26061 y art. 3 Ley 9944).
- La consideración conjunta de los elementos de juicio arriba apuntados confluyen en la necesidad de examinar cual sería la manera más idónea para hacer efectivo el derecho de E. a percibir la mesada alimentaria. En este sentido se debe advertir que la situación del niño es particular, por cuanto se encuentra institucionalizado y declarado en situación de adoptabilidad. Esta coyuntura debe ser ponderada a fin de hacer efectivo, sin dilaciones, el cobro y la administración de la cuota alimentaria, lo que requiere de esta judicatura un análisis sistémico de las circunstancias apuntadas; un examen que encuentre como punto de partida la obligada perspectiva de los Derechos Humanos en pos de hacer efectivo el derecho del que E. es titular. Consecuentemente, si aplicamos el principio de que los jueces deben resolver con «perspectiva de vulnerabilidad» aquellas causas en las que se encuentran implicados reclamos o derechos de justiciables en condiciones de vulnerabilidad, debemos en primer medida notar que nos enfrentamos ante la necesidad vital de brindar una respuesta que le garantice al niño, que la protección a su favor sea real, concreta, posible y eficaz, vale decir que «no se limite a una enunciación meramente teórica y abstracta», conforme al principio de tutela judicial efectiva (art. 706 del CCyCN). Ello compele a ahondar en las diferentes herramientas que el Código Civil y Comercial ofrece en pos de la mayor protección a niños y adolescentes, que como E. son doblemente vulnerables en virtud de su edad y de la situación por la que atraviesan. De acuerdo a lo señalado, y valorando la falta de adulto responsable que asuma actualmente el cuidado personal de E., de alguna persona que ostente la titularidad de la responsabilidad parental ni su representación legal, por cuanto el mismo fue declarado en su situación de adoptabilidad, es que estimo que la designación judicial de un tutor especial es la figura jurídica que más engasta en la situación planteada en la especie (art. 109 del CCyCN).
- 6. Situación actual de E.: a) Derecho a la Salud: Las constancias de autos (fs. 149) dan cuenta que, ni bien los ex guardadores de E., renunciaron a su guarda, dieron inmediatamente la baja del niño de la obra social de la que gozaba desde hacía años. Sabido es, que al ser el derecho a la Salud un derecho humano fundamental, que permite la concreción del resto de derechos, requiere de la máxima protección. Justamente, el plexo de derechos, que amalgamados conforman la base normativa sobre la que se estructura el Sistema de Protección Integral de NNA, revela que el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, mantienen un vínculo inescindible con el derecho a la salud, en tanto derecho humano básico de todas las personas expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 33, 42 y 41, 75 inciso 19 y 125 de la Constitución Nacional y numerosos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, de conformidad con el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Este derecho, entendido por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.», supone no sólo la ausencia de enfermedad, sino también el goce de un bienestar psicosocial de todas las personas. Es en relación a esta concepción integral y positiva de la salud, que el art. 24 de la CDN dispone que «Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud». Por su parte, la Observación General del dogma de exegesis, refiere que el derecho a la Salud es un derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de curación y de rehabilitación, sino también el derecho del niño a crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas centrados en los factores subyacentes que determinan la salud. Siguiendo esta línea, así lo reafirman el art. 14 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes Nº 26.061y el art. 17 de la Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes en la Provincia de Córdoba. Estimo por lo expuesto, que la decisión que más se condice con la protección del plexo de derechos establecido por la normativa nacional e internacional que regula la protección del derecho a la salud de la infancia – en la especie, el derecho de E.-, es la disponer que los Sres. P.- D. garanticen al niño la cobertura de una obra social o pre paga similar en sus prestaciones a la que gozaba mientras se encontraba en guarda judicial con los nombrados, sino fuere posible su reincorporación. b). Derecho del niño a vivir en familia: E. se encuentra, desde la decisión de sus guardadores y hasta el día de la fecha, albergado mediante el dispositivo de acogimiento institucional en la Fundación S. D.. Ha mostrado un gran avance respecto a su comportamiento, tanto con pares como con superiores, mejorando notablemente su salud psico física. Así, El responsable del Hogar, Sr. J. L., relata que a su ingreso, E. lo hizo medicado con seis pastillas psicotrópicas «innecesarias» a su entender, y que luego de una consulta psiquiátrica, aquellas le fueron retiradas de inmediato. Agregó que el niño se encuentra muy bien en el hogar, no necesita ningún tipo de medicación y aseveró «…sólo es travieso como cualquier niño» (fs. 49); «…se encuentra sumamente adaptado a las normas y convivencia en la institución, no presentando episodios de agresión (como los detallados al momento de la adopción de la medida)» (fs. 77). Respecto a su impulsividad destacó que «con actividades, exigencia de horarios, rutinas y una psicóloga adecuada discas reacciones están mejor» (fs. 105 vta.), aseverando que E. «quiere una familia» (fs. 49). En este sentido, en oportunidad de audiencia el niño señaló que desde que no toma la medicación está más tranquilo, «no se enoja tanto» (fs. 105 vta.). Ante esta situación, el Representante Complementario expresó gran tranquilidad al saber que E. no tiene ninguna patología psiquiátrica y que está contenido, y agregó al respecto «… pero ello trae la inquietud por el diagnóstico anterior y por el tratamiento antes recibido. Lo que genera una gran perplejidad por todo lo ocurrido mientras se intentaba afianzar el vínculo con quienes pretendían su adopción» (fs. 50). En cuanto al anhelo del niño de formar parte de una familia, aquel surge del informe glosado a fs. 96, en el que E. reclama para sí un contexto familiar para su desarrollo; como así también de las expectativas por él manifestadas al sostener querer «una familia buena que nunca le pegue» (fs. 77). Cabe colegir que los últimos meses el niño de referencia ha mantenido un lazo cercano con un matrimonio conformado por E. S. y L. L. Á.- inscripto en el Registro Público de Adoptantes-, quienes visitan el hogar a fin de colaborar en espacios lúdicos que se proponen a los niños durante los fines de semana. Este derecho del niño debe ser satisfecho con premura, sin dilaciones, debiendo todos los efectores intervinientes aunar nuestros esfuerzos para que así sea, por cuanto como se señaló en los primeros párrafos de esta resolución, E. ha sido doblemente vulnerado por quienes debían cuidarlo, protegerlo, educarlo y amarlo. Vivir en familia es, no sólo un derecho fundamental del niño, sino también el modo más eficaz de garantizarle -en el marco de ambiente de felicitad, amor, comprensión y respeto a sus derechos-, el logro del pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y satisfacción de sus necesidades, garantizándole así el ejercicio de sus derechos constitucionales y la posibilidad de una vida digna (arts. 3, 7, 8 y 9 CDN).
- 7. El Derecho de E. al acceso a la información. Principio de Inmediación. Comunicación mediante un lenguaje claro y sencillo: E. es el primer destinatario de esta resolución, y como sujeto de derechos necesita tener acceso a la información de todas aquellas cuestiones que hagan a su interés, en una modalidad adaptada a su edad y capacidad progresiva. Sin bien las Reglas de Brasilia postulan la necesidad de incorporar párrafos o comunicaciones especialmente dirigidas a aquellas personas en situación de vulnerabilidad que estén afectadas por las decisiones judiciales concretas, entiendo que, en casos como el presente, acceder a otras herramientas comunicacionales como lo es el contacto personal, facilita aún más el cumplimiento efectivo de los objetivos planteados. Ya lo dispone el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba mediante el Acuerdo Reglamentario Nº 1581 Serie «A» de fecha 14 de agosto de 2019 al señalar que: «… para los destinatarios de las 100 Reglas de Brasilia, si fuese pertinente, se desarrollen párrafos de lectura fácil u otras estrategias de comunicación que complementan el proceso de notificación de la resolución judicial» (el resaltado me pertenece). Ello, por cuanto la mejor forma de comunicarle los alcances de esta resolución de una manera clara, sencilla, precisa y completa es a mi entender, a través de la inmediación; que ambos, mediante el contacto directo y personal podamos conversar sobre qué, cómo y por qué se resolvió del modo en que se hizo. Considero que echar mano de las bondades que ofrece la comunicación verbal, permitirá a E. evacuar todas sus dudas, solicitar aclaraciones y así alcanzar mediante la interacción de ambos, facilitar su entendimiento. Este poder «comprender lo decidido», deviene de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño (art. 3 y 12) y de la Observación General N°12, refiriendo ésta última que, «dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones». La comunicación al niño de las resultas de este proceso es una garantía judicial (sentencia fundada y notificada) que responde al principio del debido proceso (art. 18 CN, 8 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 707 CCC), como así también, el compromiso que asume el Estado Argentino en la implementación concreta y real del artículo 12 de la CDN. Es por lo expuesto, que convoco a E. a la sede de éste Juzgado a tales fines, oportunidad en la que se le hará asimismo entrega de un extracto, que en lenguaje sencillo resuma lo aquí resuelto y le permita recurrir a él cada vez que lo necesite.
- 8. Resolución: I) Ratificar el cese de la medida de excepción que diera lugar al presente control de legalidad, por ser el mismo dictado en legal forma. II) Dar intervención al ETIRC (Ex – Sarvic) a efectos de que, con carácter de urgente y previa evaluación, disponga a favor de los niños E.A.T. y M. M., encuentros a concretarse en la sede de dicho servicio, con la periodicidad que se estime conveniente, a cuyo fin ofíciese con remisión de copias pertinentes y útiles (…). III) Emplazar a los Sres. J. L. P. y M. B. D. al cumplimiento efectivo de los encuentros que disponga el ETIRC, bajo apercibimiento de, en caso de incurrir en una conducta obstruccionista, obstaculizadora o que de cualquier manera altere, modifique o impida su normal y regular ejecución, disponer una sanción pecuniaria (….) IV) Ordenar en forma preventiva, provisoria y precautoria la fijación de una cuota alimentaria a favor del niño E. A. T., DNI N° … y a cargo de los Sres. J. L. P., DNI Nº … y M. B. D., DNI Nº … hasta su mayoría de edad, o hasta que se confirme en relación al niño, una nueva guarda judicial con fines de ulterior adopción, lo que acaezca en primer término-; en la suma de pesos equivalente al treinta por ciento (30 %), del Salario Mínimo, Vital y Móvil que publica el Poder Ejecutivo nacional en Resol. 3 E/18, el que en la actualidad asciende a la suma de pesos cinco mil sesenta y dos con cinco centavos ($ 5062.5), debiendo dicho monto ser depositado del uno al diez de cada mes en una cuenta Caja de Ahorros del Banco Provincia de Córdoba, Suc. Cinerama, cuya apertura que se realizará vía intranet (Acordada Nº 1494 serie A fecha 21/05/18). Hasta tanto se proceda a dicha apertura, el monto será entregado por los Sres. P. – D. o por interpósita persona de su confianza, al Presidente de la Fundación S. D., Sr. J. A. L., DNI: …, contra recibo. Asimismo, el matrimonio de mención deberá garantizar al niño E. A. T., – hasta su mayoría de edad, o hasta que se confirme a su respecto una nueva guarda judicial con fines de ulterior adopción, lo que acaezca en primer término-, la cobertura de una obra social o pre paga similar en sus prestaciones a la que gozó mientras estuvo en guarda judicial con fines de adopción, de no ser posible su reincoporación. Tal extremo deberá ser acreditado por los Sres. P. – D. en el término de diez (10) días, bajo apercibimiento de ley. V) Ordenar que el Sr. J. L. P. (CUIL …) deje de percibir la asignación familiar por hijo correspondiente al niño E. A. T., a cuyo fin ofíciese a ANSES. VI) Ordenar que lo importes percibidos desde el 02/2017 al 12/2019 – en concepto de asignación familiar por hijo correspondientes al niño E. A. T. – , sean transferidos por los Sres. J. L. P. y M. B. D. a la misma cuenta Caja de Ahorros del Banco Provincia de Córdoba, Suc. Cinerama donde se deberá efectuar el depósito de la cuota alimentaria, emplazando a los nombrados a formular en el plazo de diez (10) días una propuesta de pago respecto a los plazos de cumplimiento de lo precedentemente ordenado, bajo apercibimiento de ley. VII) Designar al Sr. J. A. L., DNI Nº: …, Presidente de la Fundación S. D., TUTOR ESPECIAL del niño E. A. T. en los términos del art. 109 del CCyCN, al sólo fin de la percepción y administración de la mesada alimentaria y de los montos a transferir por los Sres. P.- D. -que en concepto de asignación familiar percibieron por el niño de autos durante los periodos 02/2017 al 12/2019; debiendo el Sr. L. aceptar el cargo conferido en autos con las formalidades de ley. A tenor de lo prescripto por la segunda parte del apartado a) del art. 109 del CCyCN, dicha designación perdurará hasta que, el niño de autos cumpla los 13 años – oportunidad en que deberá revisarse el mantenimiento de la designación de tutor especial, atendiendo a su capacidad progresiva-; hasta tanto se confirme a su respecto una nueva guarda con fines de adopción; o hasta alcanzar la mayoría de edad.VIII) Hacer saber al designado que deberá tomar los recaudos necesarios para la debida y documentada registración de entradas y gastos de su gestión a fin de efectivizar la correspondiente rendición de cuentas de la administración de los bienes de su tutelado – cuando ésta le sea requerida-, sin perder de vista que la administración del dinero que perciba en dicho concepto debe ser administrado en beneficio de E. A.T. IX) Ordenar con carácter de urgente tratamientos psicológicos en la persona de los Sres. J. L. P. y M. B. D., como así también en la persona de la niña M. M., debiendo acreditarse las concurrencias a los mismos en el término de diez (10) días, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la Justicia Penal (art. 239 CP). X) Atento surgir de la informativa remitida por ANSES (fs.1053/155), la posible comisión de un delito perseguible de oficio, remitir copias pertinentes a la Justicia Federal con asiento en la Ciudad de Córdoba a los efectos que le pudieren corresponder. (…).
Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género de 1°Nominación Córdoba, 17/02/2020, «T., E. A. – Control de legalidad»
Fdo.: Vieites.
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
