Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana Cecilia Zaratiegui, Enrique J. Mansilla, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto y Liliana Laura Piccinini, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: «L. H., M. A. C/F., A. E. S/CUIDADO PERSONAL S/CASACION’ (Expte. N° G-3BA-1525-F2017), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 302/306 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES:
1ra. ¿Es fundado el recurso?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I O N
A la primera cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo: I. Sentencia recurrida.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido a fs. 302/306 y vta. por la Sra. F., A. E. contra la Sentencia N° 393, obrante a fs. 286/287 y vta., dictada en fecha 25 de septiembre de 2019 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que, en lo que aquí importa, sin citar al menor de edad involucrado a los fines de su escucha y participación, confirmó la sentencia de Primera Instancia, la que a su vez hizo lugar a la demanda articulada por el padre del adolescente Sr. L. H., M. A., dispuso a su favor y en forma unilateral el cuidado de su hijo y rechazó la reconvención deducida por la ahora casacionista.
II. Agravios recursivos.
A fin de sustentar su aspiración de acceder a esta instancia extraordinaria, la recurrente circunscribe sus cuestionamientos a la omisión de escuchar al adolescente con anterioridad a resolver. Ello en la consideración que la reseñada inobservancia resulta injustificada, lesiona los derechos de M., afecta su interés superior y motiva la invalidez del pronunciamiento impugnado. En ese marco, atribuye al fallo arbitrariedad, incumplimiento de las normas legales constitucionales (arts. 3 y 12 de la CDN, 18 y 17 inc. 22º de la CN) e infraconstitucionales (arts. 3 inc. b, 24 y 27 de la Ley 26061, 639, 83 y 707 del CCyC,) así como la violación de la doctrina y jurisprudencia que entiende de aplicación en cuanto disponen que todo niño tiene derecho a ser oído y a expresar su opinión en todas las instancias cuando el proceso lo afecte.
III. Contestación de traslado.
A fs. 311/315 el accionante contestó el traslado conferido y solicitó el rechazo del recurso articulado, en el entendimiento que los argumentos esgrimidos no reúnen los requisitos formales dispuestos por el art. 286 del CPCyC y solo constituyen una discrepancia subjetiva con la solución adoptada en relación a la valoración de los hechos y las pruebas producidas.
IV . Contestación del Ministerio Público.
A fs. 318/320 hizo lo propio la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien se expresó en favor de confirmar la sentencia recurrida y rechazar el planteo casatorio. Sostuvo que tanto las particularidades de la causa como las del adolescente, no permiten entender que su opinión no haya sido tenida en cuenta. Ello por cuanto fue entrevistado en el Juzgado de Familia ante la psicopedagoga y el equipo técnico, ocasión en la que el encuentro debió finalizar porque se evidenciaba en M. incomodidad y desgano de estar allí. Señaló que además se trata de un niño con discapacidad que presenta una serie de síntomas compatibles con un trastorno del espectro autista y que para establecer un necesario nivel de empatía resulta fundamental un espacio de confianza y cotidianeidad. Destacó que ha sido escuchado a lo largo de las actuaciones por profesionales de múltiples organismos; que obran informes de la escuela especial a la que asiste; que ha sido examinado por los profesionales de salud, del Ministerio de Desarrollo Social y que dicha interdisciplina es la que más se ajusta a su escucha. Por último, agregó que si bien se ha tenido en cuenta su negativa de vivir con su progenitor, esa expresión obedece más a la repetición de los dichos de la madre y abuela que a una manifestación espontánea.
V. Dictamen del Defensor General.
Por su parte el Sr. Defensor General al expresarse en los términos del art. 103 inc. a) del CCyC lo hizo en discrepancia con la postura de la Defensora de Menores, en la consideración que la escucha del adolescente resulta de suma importancia para la correcta dilucidación del conflicto. Postuló que las razones que brindara la sentencia impugnada para no convocar al niño a efectos de ejercer su derecho a ser oído se apartan de la normativa de niñez y al motivar dicha denegatoria en su discapacidad, se vulneran doblemente sus derechos, lo que constituye una razón más para tachar de invalidez el acto jurisdiccional (art. 200 de la Constitución Provincial). Refirió que por su doble condición de vulnerabilidad, en cuanto al niño con discapacidad, M. tiene reforzado su derecho a ser oído, tanto de conformidad con lo establecido en el art. 7.3 de la CDPD como de lo expuesto por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la Observación General N° 6/18.
