El caso: En el marco de un control de legalidad, la jueza interviniente resolvió ratificar el cese de la medida excepcional. Realizando un minucioso análisis de los derechos humanos de la progenitora con discapacidad psicosocial y de su hija, resolvió rechazar el pedido de adopción plena realizado por la tía materna de la niña -guardadora- y emplazar a esta última a acreditar en el término de treinta días el inicio del trámite de la tutela por ante el Juzgado de Familia. Asimismo, dispuso medidas y diseñó estrategias a los fines de asegurar el contacto fluido de la niña con su madre. En tal sentido, estableció un régimen comunicacional provisorio hasta tanto resuelva a su respecto el Juzgado de Familia interviniente. Para asegurar su efectivización, dispuso la articulación de dicho régimen con la intervención de un profesional, quien tiene la obligación de remitir mensualmente informes sobre el cumplimento y desenvolvimiento de los encuentros. Asimismo, hizo saber a la guardadora el deber de respetar la privacidad de tales encuentros y la emplazó a cumplir con el deber de información debido a la progenitora, respecto a todo lo que atañe a su hija. Además instó a los profesionales del hogar donde se encuentra alojada la progenitora y a su curador a promover el acceso de ésta a los sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, a fin de facilitar, promover y fortalecer el contacto materno – filial.
1. Es desde la perspectiva constitucional/ convencional que deriva la subsidiariedad de la adopción, la que a través de un proceso específico previo – que concluye con la declaración de adoptabilidad del niño- se logra sopesar si éste debe permanecer junto a su familia de origen o ampliada, o si la única alternativa viable que responda a su mejor interés, es la de ser adoptado. (…) La situación de la niña no reclama una declaración de adoptabilidad, por cuanto su tía materna, en tanto miembro de su familia ampliada, ha logrado cobijar, proteger y restaurar los derechos de su sobrina. Los informes técnicos dan cuenta, que tanto la guardadora como su familia nuclear han desempeñado un adecuado rol, preservando los derechos de la pequeña a su cargo.
2. Si partimos del principio de realidad que rige al CCyCN y atendemos a lo que resulta más beneficioso para la niña cuya situación nos ocupa, advertimos que la Tutela sería la figura transitoria que en mayor medida garantizaría la protección de su persona y bienes, por cuanto convalidaría una situación de hecho (…) Cabe colegir, que el CCyCN reconoce que el cargo de tutor debe ejercerlo, -siempre que ello responda al mejor interés del niño- la persona que ya viene ejerciendo las funciones de cuidado como guardador (art. 104 CCyCN). En tal entendimiento, la tía materna deberá con la premura que el caso requiere, iniciar por ante el Fuero de Familia el trámite de la Tutela de su sobrina (art. 16 inc. 8 Ley 10.305).
3. Si aplicamos el principio de que los jueces deben resolver con “perspectiva de vulnerabilidad” aquellas causas en las que se encuentran implicados reclamos o derechos de justiciables en condiciones de vulnerabilidad, debemos en primer medida notar que nos enfrentamos ante la necesidad vital de brindar una respuesta que garantice, no sólo los derechos de la niña sino también los de su madre, quien como aquella, es una persona de elevada vulnerabilidad que requiere del resguardo de sus derechos.
4. En pos de garantizar los derechos tanto de la niña como de su madre, es imperioso trazar lineamientos de observancia obligada para la guardadora, entre los que se destacan, a) El deber de respetar el derecho a la identidad de la niña (…). En esta línea, será su responsabilidad el definir con claridad su rol como tía, evitando confusiones en la niña que le impidan vislumbrar con precisión los roles de quienes la rodean. (…) aquí subyace el punto nodal: la necesidad de que la niña logre vivir, experimentar y sentir de modo tal que alcance forjar y proyectar su personalidad, y en esa proyección pueda identificarse como quien verdaderamente es: hija de D. Z. H.. (…); b) El deber de facilitar, promover, sostener y fortalecer el contacto materno – filial, no sólo mediante encuentros personales – en los que deberá procurar brindar la privacidad que el encuentro demanda a los fines de fortalecer el vínculo-, sino a través de comunicaciones telefónicas y todo otro medio que ofrezcan los avances tecnológicos. c) El deber de informar todo lo que atañe a la niña.
5. El enfoque sistémico que exige la coyuntura planteada en sub lite, nos coloca frente a un doble estado de vulnerabilidad que interpela ser atendido. Y es que, tanto las personas menores de edad como aquellas que presentan padecimientos mentales, lucen desde lo constitucional – convencional un cariz similar, en cuanto ambos actores sociales conforman el concepto de personas vulnerables que requieren de protección efectiva.
6. La realidad planteada en el sub lite, es sin dudarlo compleja, y nos compele a reflexionar sobre los derechos de los progenitores con padecimientos mentales, advirtiendo que, la promoción y protección de aquellos conlleva indisolublemente a la protección de los derechos de los hijos.
7. De allí que resulte imperioso, en pos de promover y proteger los derechos de la progenitora, reconocer sus capacidades funcionales que le permitan sortear los obstáculos y así lograr hacer efectivo el ejercicio de aquellas. Para ello, el entorno debe serle accesible; de lo contrario, el derecho y la posibilidad de ejercerlo se verán imposibilitados o mermados en gran medida, quedando en una posición de desigualdad por vulneración de los derechos que posee como persona (…) La adecuación específica del entorno a sus necesidades individualizadas, es el único modo de asegurar la integridad de su derecho a la preservación y sostenimiento del vínculo materno – filial.
Familia & Niñez
Número
184
