Autos y Vistos; Considerando:
1°) Que tanto los antecedentes de la causa, como las razones por las que correspondería hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, están adecuadamente formulados en el dictamen del señor Procurador General, al que cabe remitirse en razón de brevedad.
2°) Que corresponde agregar que, tanto el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Cambos equiparados jerárquicamente a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22)C establecen que «Todos los ciudadanos» deben gozar (o gozarán) «de los siguientes derechos y oportunidades»… «c) [De] tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país».
Ante preceptos tan explícitos, una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos («ciudadanos», en los pactos) de primera clase (los «nativos» y los «por opción»), y otros de segunda clase (los «naturalizados», como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique.
3°) Que resultan aplicables las palabras de John Stuart Mill: «…Desde un punto de vista práctico, se supone que la carga de la prueba recae sobre aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o prohibición, ya sea cualquier limitación respecto de la libertad general de la acción humana o respecto de cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas en comparación con otras. La presunción a priori es en favor de la libertad y de la imparcialidad» (The Subjection of Women. Wordsworth Classics of World Literature 1996, pág. 118, el subrayado no es del texto).
4°) Que el actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino «naturalizado». No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal).
Es juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su «origen nacional». Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el «origen nacional»), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros «La Convention Européenne des Droits de L’Homme», ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).
También en Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso «R, vs. Oakes», año 1986, S.C.R. 103).
5°) Que, en consonancia con lo antes expresado, esta Corte resolvió en Fallos: 321:194, (caso «Calvo y Pesini») Cdonde se trataba de una ley cordobesa que impedía integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinosC que parecía propio exigir una «justificación suficiente de la restricción», extremo que no había sido satisfecho por la demandada «limitada a una dogmática afirmación de su postura» (considerando 9°).
Aunque el precedente concernía a la discriminación entre nacionales y extranjeros Cen tanto que el sub lite atañe a la distinción entre dos clases de ciudadanos argentinosC su criterio, en punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandi, a la presente causa.
