Cualquier despido (sin justificar, por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor) que ocurriere dentro del plazo estipulado por el DNU 329/2020 es de objeto prohibido, y su consecuencia es que el trabajador pueda pedir la nulidad del despido dispuesto en contravención a la norma, y su consiguiente reinstalación.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la anticipación de tutela solicitada por la actora y, en consecuencia, declarar la nulidad del despido verbal sin causa dispuesto por la demandada y ordenar la reinstalación de la trabajadora a sus tareas en las condiciones que se prestaban, pues el distracto importó una conducta antijurídica y contraria a la prohibición absoluta de despedir sin causa interpuesta por el DNU 329/2020 .
2.-Solicitar la reinstalación al puesto de trabajo es facultativo del trabajador, y ante la resistencia del empleador cabe la ejecución forzada de la obligación de hacer, siendo el único límite la violencia física o moral respecto al deudor (empleador), lo cual evidentemente no se cumple en los casos de personas jurídicas.
3.-La tutela anticipada forma parte de los procesos urgentes, sistema cautelar protectorio que se caracteriza por la posibilidad de afectar derechos de los justiciables sin que importe cosa juzgada, lo cual es convalidado por poseer el peticionante un fumus bonis iuris de elevada intensidad y un inminente peligro de daño de un bien jurídico merecedor de tutela, el cual si no es atendido podría tornarse irreparable u obtener una mera reparación sustitutiva al bien principal en juego.
Fallo:
Mendoza, 14 de Mayo de 2020.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Que se presenta la actora Sra. Laura Julieta Cufré Gazal, por intermedio de apoderado interpone solicitud de MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, contra MEDITERRÁNEA CLEAN SRL, a fin de que se le otorgue tutela judicial efectiva de su derecho a trabajar, disponiendo la NULIDAD DEL DESPIDO Y LA INMEDIATA REINSTALACIÓN EN SU PUESTO Y HORARIO HABITUAL DE TRABAJO, bajo apercibimiento de astreintes, todo ello ante la conducta antijurídica que ha desplegado su empleadora.
Relata que ingresó a trabajar para la empresa Mediterránea Clean SRL en fecha 21/01/2020 desempeñándose en la categoría profesional “operario” y como personal de limpieza en el Hospital Humberto Notti. Que tal actividad fue declarada esencial en el marco de la normativa de excepción dictada por el Poder Ejecutivo Nacional con motivo de la pandemia de Covid-19 y que es por ello que todos los trabajadores de limpieza dependientes de esa empresa que trabajaban en el Hospital siguieron y siguen actualmente laborando sin interrupción y en forma normal y habitual.
Que en fecha 21/04/2020 le comunicaron verbalmente despido sin causa aduciendo que había terminado el periodo de prueba.
Advirtiendo que tal despido importaba una conducta antijurídica y contraria a la prohibición absoluta de despedir sin causa interpuesta por el DNU PEN N°329/2020, remitió comunicación postal intimando a dejar sin efecto el despido y solicitando que le otorgaran efectiva ocupación en el lugar y horario habitual de trabajo.
Que ante el silencio de la empleadora se impone la promoción de la presente acción a fin de que se declare la nulidad del distracto y se imponga a la empleadora su inmediata reinstalación en horario y labores habituales, así como el pago íntegro de sus remuneraciones devengadas durante la pandemia, todo bajo apercibimiento de astreintes.
2.- Que respecto de las medidas anticipatorias que dispone el art.115 del CPCCyT, se consagra expresamente la medida de tutela anticipada, instituto de creación jurisprudencial que responde al entendimiento de que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía (Ruíz Díaz, Marcela, Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, Civit, Juan Pablo S. y Colotto, Gustavo A. -dirs.-, De Rosas, P. -coord.-, ASC Librería Jurídica, p. 342).
Asimismo, el “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos principales de mecanismos perfectamente diferenciados, a saber: 1)- las medidas cautelares; 2)- las medidas autosatisfactivas, 3)- Finalmente, la tutela anticipatoria, que es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.
Pues, fruto de atender más al inminente daño que al peligro en la demora emergieron los procesos urgentes como un nuevo género procesal. Anota Mabel De los Santos que el esquema de los procesos urgentes se fundamentan a partir de una tríada conceptual: a) prevalencia en el trámite del principio de celeridad procesal; b) reducción al mínimo de la cognición y postergación de la bilateralidad; c) otorgamiento de una tutela rápida y eficaz a los derechos reclamados (De los Santos, Mabel, citada en Peyrano Jorge W., Vitantonio Nicolás J. R., “De nuevo sobre las denominadas ‘medidas autosatisfactivas’ en Procedimiento laboral -II, Revista de Derecho Laboral, 2007-2, p.14).
En cuanto a la finalidad buscada por los referidos procesos urgentes, es imperioso señalar que no pretenden asegurar el efecto práctico de otro proceso sino solucionar “urgencias puras” que encierran la posibilidad de que el requirente sufra un grave perjuicio.
En nuestra posición la tutela anticipada forma parte de los procesos urgentes, sistema cautelar protectorio que se caracteriza por la posibilidad de afectar derechos de los justiciables sin que importe cosa juzgada, lo cual es convalidado por poseer el peticionante un fumus bonis iuris de elevada intensidad y un inminente peligro de daño de un bien jurídico merecedor de tutela, el cual si no es atendido podría tornarse irreparable u obtener una mera reparación sustitutiva al bien principal en juego.
En el caso de la tutela anticipada lo que se busca siempre es solucionar la urgencia y no evitar el riesgo de insolvencia del demandado o el posible desbaratamiento de derechos en que éste pudiera incurrir. Así sucedió en el leading case “Camacho Acosta” . En este sentido, en el fallo “Camacho Acosta”, el Máximo Tribunal de la Nación hablo de medida cautelar innovativa. Allí se dijo que es admisible el recurso extraordinario contra la sentencia que desestimó la medida cautelar, si la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros.).
3.- Corresponde examinar si en la presente se dan las condiciones exigidas para su procedencia. Que conforme a las constancias incorporadas digitalmente, se incorpora el recibo de haberes de la trabajadora Laura Julieta
Cufre Gazal, empleadora Mediterránea Clean SRL, fecha de ingreso 21/01/2020, categoría L1 Operario. Certificación emitida por Mediterránea Clean SRL en cuanto expresa que la Sra. Cufre Laura se desempeña como operario de limpieza en el Hospital Humberto Notti, siendo considerada personal esencial ante la Emergencia Sanitaria.Misiva laboral por la cual rechaza despido sin causa manifestado verbalmente el día 21/04/2020, y emplaza la efectiva ocupación en el lugar y horario de trabajo.
Estas circunstancias ponen de manifiesto prima facie el cumplimiento fáctico de lo prohibido normativamente. Es así menester resaltar que el con fecha del 31/03/2020 se publicó en el boletín oficial el DNU 329/2020, en su artículo segundo se dispone la prohibición de los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta días desde la publicación en el boletín oficial, por lo cual rige desde las cero horas del 31/03/2020, hasta -en principio- las 24 horas del 29/05/2020.
En consecuencia, cualquier despido (sin justificar, por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor) que ocurriere dentro del plazo estipulado, es de objeto prohibido (le falta licitud, art. 259 Código Civil y Comercial), y su consecuencia es que el trabajador pueda pedir la nulidad del despido dispuesto en contravención a la norma, y su consiguiente reinstalación. Solicitar la reinstalación al puesto de trabajo es facultativo del trabajador, y ante la resistencia del empleador, cabe la ejecución forzada de la obligación de hacer (art. 777 Código Civil y Comercial). El único límite es la violencia física o moral respecto el deudor (empleador), lo cual evidentemente no se cumple en los casos de personas jurídicas (Fretes Vindel Espeche, Leandro, “COVID-19 y la regulación de los derechos laborales durante la pandemia”, Revista de Derecho del Trabajo de Mendoza, Lejister IJ-CMXIV-529).
En similar sentido se resolvió que “.la estabilidad reforzada por el D.N.U. habría sido adquirida por la accionante. Los modos de extinción vedados en el contexto de la pandemia son aquellos que a) configuran un ilícito contractual, cuya sanción está determinada en el art.245 LCT; y b) se sustentan en el supuesto de fuerza mayor o falta o disminución de tareas no imputables al sujeto empleador. Expresamente la norma dictada por el Poder Ejecutivo ha previsto con precisión los alcances de la prohibición vedando expresamente los despidos ‘sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor’ (art. 2°)” (Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 20, 24-04-2020, expte. 9775/2020, “Pragana, Matías c/ GOLIARDOS SRL s/Medida Cautelar” , Jueza Ana Barilaro).
En idéntico resultado “debe admitirse la medida autosatisfactiva interpuesta por el trabajador, declarando la nulidad del despido dispuesto por TM S.A. y ordenando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba.” (Juzg. Laboral N° 2 Posadas, 28- 04-2020, Expte. Nº 36894/2020 “Espinoza José Alfredo C/ TM SA S/ Autosatisfactivas” ; Juez Sebastián Mangini.
En forma análoga al presente, en un caso de período a prueba, además se agregó “Asimismo, una vez reinstalada la trabajadora en su puesto, el empleador cuenta con todos los recursos procesales para revisar la orden judicial. Mientras que de no hacerlo, la pérdida del puesto de trabajo se torna irreversible y el daño irreparable, tornándose abstracta una sentencia de nulidad de despido y/o reinstalación dictada en el plazo en que habitualmente transcurren los trámites ordinarios” (Juzgado 1ª Inst. Laboral 4ª Nominación Santa Fe, C.U.I.J. N° 21- 04664132-6, “Yori, Melisa c/ ADECCO ARGENTINA S.A. s/ Medidas Cautelares y preparatorias” ; Jueza María Victoria Acosta).
Por último, en el mismo sentido Tribunal del Trabajo Nº4 La Plata, 4-5-2020, “Villalba c/Proveedora Los Estudiantes SRL”, Jueces Prado Vanesa, Rodolfo Martiarena y Catani Enrique.
Por ello, el presente caso encuadra, con un alto grado de intensidad en la verosimilitud, en la prohibición dispuesta por el art.2 del DNU 329/2020, y en consecuencia se dispone declarar la nulidad del despido dispuesto por Mediterránea Clean SRL, y ordenar la reinstalación de la trabajadora Laura Julieta Cufré Gazal a sus tareas, en las condiciones que se prestaban. Ello con el pago íntegro de los salarios que se devenguen desde el despido hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo. Todo bajo apercibimiento de aplicar astreintes a razón de $ 2.000 por cada día de demora (804 del CCCN).
Por último, en virtud de que nos encontramos ante una pandemia (OMS; Ministerio de Salud de la Nación) y el carácter alimentario de los salarios, imprescindibles para el sustento de la trabajadora (art. 14 bis Const. Nacional),
por lo cual urge brindar una tutela judicial efectiva (art. 25 de la CADH) se difiere la vista del art. 115 inc. II del CPCCyT, y se cita a la demandada para que en su caso efectúe contestación y/o ofrezca prueba en torno a la presente (art. 115, inc. III, CPCCyT).
Por lo expuesto, el Tribunal en Sala Unipersonal
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la anticipación de tutela solicitada por la Sra. LAURA JULIETA CUFRÉ GAZAL, en consecuencia declarar la nulidad del despido dispuesto por MEDITERRANEA CLEAN SRL, y ordenar en el plazo
de dos (2) días de notificada la presente, la REINSTALACIÓN de la trabajadora a sus tareas, en las condiciones que se prestaban. Ello con el PAGO ÍNTEGRO DE LOS SALARIOS que se devenguen desde el despido
hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo.
2) Todo bajo apercibimiento de aplicar astreintes a razón de $ 2.000 por cada día de demora (804 del CCCN).
3) Cítese a la demandada para que en el término de cinco (5) días conteste y ofrezca la prueba (art. 115, inc. III, CPCCyT)
Fuente: MicroJuris
