DOCTRINA – El abandono de la doctrina de la Corte en materia de despido discriminatorio. Implicancias de la incorporación del art. 245 bis a la Ley de Contrato de Trabajo mediante Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos y algunas cuestiones relativas a la aplicación de la ley en el tiempo. Autor: Matías Castellano.

1. Introducción

Plantearé algunas reflexiones acerca de las modificaciones introducidas por la Ley Bases al régimen de despidos discriminatorios. Tales modificaciones se producen al incorporar mediante su art. 95 (art. 95 de la Ley Bases) un texto normativo que intenta regular los casos de despido discriminatorio dejando de lado la doctrina jurisprudencial que construyó la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que fue replicada por el resto de los tribunales laborales del país.

Primero me interesa una aclaración. Quiero resaltar que los derechos de los trabajadores que sufrieron despidos discriminatorios y encontraron justicia al amparo de dicha doctrina de la Corte, no son “creación” pretoriana. Al menos no lo son los derechos subjetivos reconocidos a dichos trabajadores. Si algún atributo de “creador” le corresponde a la Corte en esta doctrina, está en el hecho de haber descubierto el mecanismo argumentativo para hacer derivar la protección frente al despido discriminatorio de normas fundamentales. Pero tales normas que reconocen derechos fundamentales, no son creación jurisprudencial, sino más bien, derecho positivo, sancionado conforme a los mecanismos institucionales previstos para la formación y sanción de las leyes.

La aclaración precedente va destinada a descartar cualquier argumento simplista que intente introducir el razonamiento de que el poder judicial no puede crear derecho y que esa es tarea del poder legislativo. Me refiero al posible argumento de que la Corte tuvo que “crear” derechos porque no existía una norma que regulara el despido discriminatorio. Pero que ahora que tal norma existe, se debería abandonar la doctrina de la Corte y aplicar directamente la norma que regula el caso.

Frente a tal argumento es que pretendo destacar que la Corte no creó derechos subjetivos de los trabajadores que sufren despidos discriminatorios. La tarea de la Corte se limitó a reconocer tales derechos subjetivos y a esclarecer el esquema argumental que permitió invocarlos en los casos concretos. Pero tales derechos fundamentales de los trabajadores se derivan de normas positivas.

Formulada esta aclaración, dedicaré este trabajo a analizar las implicancias que se derivan del art. 245 bis incorporado a la LCT por la Ley Bases. Comenzaré haciendo un breve repaso de la doctrina de la Corte en materia de despido discriminatorio.

2. El caso “Álvarez” y la aplicación de la ley nacional anti discriminación n.º 23.592 al derecho del trabajo

En el régimen laboral de base, es decir, en la Ley de Contrato de Trabajo n.° 20.744 (en adelante LCT), no hay normas que establezcan cómo proceder frente a casos de discriminación en general, aunque sí existen normas que prohíben expresamente al empleador efectuar discriminaciones entre sus trabajadores. La doctrina eleva tal prohibición a la categoría de principio del derecho laboral. Se señala, por ejemplo, que el art. 17 de la LCT proclama una amplia obligación del empleador de igualdad de trato, que reitera en el art. 81 .

Tanto la norma del art. 17 como la del art. 81 de la LCT prohíben al empleador brindar un tratamiento diferencial arbitrario a sus empleados.   Trato arbitrario es aquel que se da sin que exista un motivo razonable para efectuar una distinción entre los trabajadores. No existe trato discriminatorio cuando la distinción se hace por motivos objetivos relacionados con la mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo o productividad.

Fuero: Laboral,
Voces: artículo 245 bis, despido, discriminación, Ley de contrato de trabajo, Ley Bases,