I. Consideraciones Preliminares
Debemos partir en primer término de la premisa que sostiene que el derecho alimentario es un derecho humano relacionado directamente con el derecho a la vida en condiciones dignas, receptado esto en numerosos Tratados Internacionales con rango constitucional (art.75º inc.22).2
En razón de ello, todas las directrices contenidas en estos Tratados, no pueden ser desoídas, así los niños, niñas y los adolescentes situados por ellos en una posición relevante ameritan medidas efectivas y positivas para responder a lo legislado.
Al ser considerado el derecho alimentario de esta forma, se impone la vigencia del principio pro homine que implica que el operador jurídico aplique la norma que en cada caso resulte más efectiva y más favorable para garantizarlo.
Así las cosas, surge claro que el legislador al dictar el Código Civil y Comercial de la Nación se ha preocupado por tutelar este derecho proponiendo esta nueva herramienta, la demanda a los abuelos, cuando los progenitores o sea, los principales obligados, no pueden o no quieren cumplir con su obligación, siendo esto una expresión más, del principio de la solidaridad familiar.
Ahora bien, como ya se ha expresado, debe quedar claro que los primeros obligados son los progenitores, por lo que este reclamo, en cabeza de los abuelos, siendo una obligación derivada del parentesco tiene la característica de la subsidiariedad, todo ello introducido de la mano de la Convención de los Derechos del Niño, la doctrina y la jurisprudencia.
El Código Civil y Comercial de la Nación, toma todas estas herramientas y las plasma en su art. 668, norma ésta que articula la subsidiariedad de fondo con la flexibilidad procesal, habilitando la demanda a los abuelos en un mismo proceso.
II. Aspectos generales
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación aborda específicamente el tema de los alimentos, en dos capítulos distintos, según la fuente legal que los origina. Por una parte los derivados del parentesco en el título IV del Capítulo 2, artículos 537 a 554, y los derivados de la responsabilidad parental en el título VII, Capítulo 5, artículos 658 al 670 inclusive, ambos del Libro Segundo – Relaciones de Familia. Si bien aparecen bajo la nominación “Alimentos” ya desde hace varios años, hay quienes intentan especificarlos a través de una denominación que refiera una forma de plasmar su contenido, entre ellos podemos destacar el trabajo doctrinario de Osvaldo Pitrau y Roxana Lemkin quienes ya en el año 2001 propician el reemplazo del vocablo “alimentos” por el de “prestación asistencial familiar integral”.3
El aspecto más relevante a destacar a la hora de abordar el tema de los alimentos son los cambios sustanciales que ha tenido este Instituto y su concepción, entre ellos, el derecho alimentario paso de ser una obligación que caía principalmente en la figura del progenitor varón, todo era cuantificable en dinero, prácticamente una obligación individual, que en más de una oportunidad se tornaba injusta y era causa de interminables reclamos judiciales; dando un giro hacia una posición más abierta donde la prestación alimentaria puede ser satisfecha por parientes en grados cercanos (generalmente los abuelos) fundamentada en la solidaridad familiar y en la tutela efectiva de los derechos consagrados a favor de los niños, niñas y adolescentes.
La relación entre abuelos y nietos surge de la consanguinidad o de la aplicación de las TRHA4, receptado esto en el Código Civil y Comercial de la Nación en forma clara y precisa. Ahora bien, fundado en la Convención de los Derechos del Niño se establece que los derechos y garantías de las personas protegidas son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles, e intransigibles.
En este orden el reconocimiento del Interés Superior del Niño y el criterio interpretativo del mismo, al establecer en el art. 3 in fine de ese cuerpo legal, que ante conflictos entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros; se ha legislado respecto de los alimentos entre abuelos y nietos, extendiendo el alcance y determinando un tratamiento especial sobre los mismos que lejos está de ser asistencial, sino por el contrario subsidiario y complementario, patentizado esto, en la incorporación del artículo 668 del CCCN, dentro del capítulo que regula los alimentos derivados de la responsabilidad parental.
En consonancia absoluta con el derecho constitucional de familia, a cuyo nacimiento y desarrollo se ha asistido por ser testigos directos del cambio legislativo, jurídico y doctrinario, que ha tenido lugar en los últimos años, se hace referencia al fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, proclamando así mismo que la comunidad tiene y debe, por motivos de solidaridad, ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de la infancia.
Hoy la obligación alimentaria es una obligación de todos los integrantes de la familia, de ambos progenitores y abuelos, hermanos, afines, etc., así está específicamente establecido y es ahí, a partir de esta nueva realidad que la demanda alimentaria se podrá presentar simultáneamente tomando como legitimados pasivos tantos a los progenitores, los abuelos, progenitores afines etc., esto en consonancia con el art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño, del que no surge un orden de prelación para la exigibilidad de la obligación alimentaria.5
III. Naturaleza jurídica de la obligación alimentaria de los ascendientes
La obligación alimentaria entre niños, niñas, adolescentes y ascendientes (en la gran mayoría de las veces, los abuelos) observa algunas particularidades. Cierto es que no es lo mismo ser padre, principal obligado a cumplir con el deber alimentario con todo lo que ello abarca, que ser abuelo y tener obligación alimentaria. En este contexto, si bien los primeros serían alimentos derivados de la responsabilidad parental y los segundos derivados del parentesco, vale decir causa fuente distinta, por la especial situación de vulneración de la franja etaria de que se trata y por el principio de solidaridad familiar, desde el plano jurídico no se puede tratar al niño y/o adolescente como a un adulto, y es allí donde radica la principal justificación por la que no se hace distinción especial en la forma de integración de la prestación alimentaria. Los alimentos debidos por los abuelos importa niños en pleno desarrollo madurativo y esta especialidad es puesta de resalto por la Convención de los Derechos del Niño, reafirmada por la ley nacional 26061.
Hoy el Código Civil y Comercial de la Nación, adopta la postura de subsidiariedad relativa, como ya expresáramos no es lo mismo ser padre que ser abuelo, pero no por ello la satisfacción de la cuota alimentaria deba serlo en un nuevo proceso que retrase el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. Esto no implica que se haya efectuado una mutación de la naturaleza de la obligación, que nunca dejó de ser la derivada del parentesco, y en consecuencia subsidiaria, sino que ofrece nuevas herramientas encaminadas a una eficaz satisfacción del crédito, toda vez como dijéramos que se trata de personas en desarrollo y los alimentos son siempre urgentes.
“El nuevo diseño normativo, se articula sobre la base de dos principios, que se balancean en un delicado equilibrio: subsidiariedad de fondo y flexibilidad procesal…”6, para una rápida satisfacción del derecho de fondo vulnerado, solución que mejor consulta a los preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se persigue como fin último la tutela oportuna del derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes.
Familia & Niñez
Número
192
