Violencia de género: se ordena la permanencia de un niño con su madre en una provincia diferente a la que había residido.
Sumario:
1.-Delimitada la acción en el contexto de violencia de género en que se solicita, el a-quo deliberadamente prescindió del informe del equipo técnico que daba cuenta de la permanencia favorable en la nueva ciudad y la recomendación expresa de no separar al niño de su madre.
2.-El a-quo al resolver como lo hizo, no podía prescindir de la necesaria evaluación de los efectos o consecuencias que traería aparejado establecer el centro de vida del niño en Córdoba, y corroborar si, a la luz del principio del interés superior del niño, resultaba respetuoso de dicho interés la resolución de reintegro a dicha ciudad.
3.-No es posible dejar de advertir la injusticia manifiesta que importaría separar a la madre de su hijo o forzarla a trasladarse a la ciudad de Córdoba, donde además de haber padecido violencia, no tiene vivienda ni vínculos afectivos, con lo cual el hijo terminará viviendo con el padre, y sometiéndola otra vez a una situación de extrema vulnerabilidad y violencia sin fin.
4.-La noción del centro de vida supone facilitar que el menor acceda al servicio de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, pero la sola aplicación automática de este instituto sin tomar en cuenta otras circunstancia existentes, como la vulneración de derechos o la violencia familiar o de género, resulta insuficiente para justificar la supuesta incompetencia, mucho menos cuando ello implique para la mujer volver a residir con su hijo en escenarios donde se tolera el ejercicio de violencia lo que puede significar una revictimización por parte de las instancias judiciales intervinientes.
5.-El reintegro del menor conlleva a una situación de injusticia absolutamente contraria a los mandatos constitucionales y convencionales en materia de derechos humanos de las mujeres.
6.- La declaración de competencia es la solución que más se ajusta a los estándares de protección de la mujer, cuya vida y bienestar es inescindible de la de su hijo, garantizándole de esta forma el derecho de acceso efectivo a la justicia de la manera más amplia posible de conformidad al art. 2º, inc. f) y 16 inc. e) en concordancia con el art. 3º de la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollan sus Relaciones Interpersonales, en vigencia al momento de los hechos.
7.-Sin desconocer las denuncias de la actora de violencia de género, tampoco puede dejar de considerarse que se trata de una mujer que realizó el traslado y permanencia ilegal de su hijo menor a la provincia de Jujuy y al ser abogada no podía ignorar las consecuencias de tal decisión (del voto en disidencia del Dr. Jenefes).
8.-Debe considerarse ‘centro de vida’ donde hubiese transcurrido el menor -en condiciones legítimas- la mayor parte de su existencia y que la residencia habitual y legal era en la ciudad de Córdoba (Del voto en disidencia del Dr. Jenefes).
9.-Si bien la mujer denunció haber sido víctima de violencia de género, debe considerarse la falta de denuncias en casi cinco años, la cercanía temporal de la denuncia y el traslado del menor a Jujuy, el acta notarial que destaca contradicciones e inconsistencias y el carácter de abogada, que acredita conocimientos especiales de la materia que no puede dejar de considerarse (Del voto en disidencia del Dr. Jenefes).
Fallo:
San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los veintisiete días del mes de Abril del año dos mil veintidós, la Sala I – Civil y Comercial y de Familia – del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, integrada por los Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Beatriz Elizabeth Altamirano y Federico Otaola, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº CF-17.795/21, caratulado: «Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº C-179.328/2021 (Tribunal de Familia -Sala I- Vocalía 2) Autorización Judicial: Rodríquez S. N.» El Dr. Jenefes dijo: La Sala Segunda del Tribunal de Familia, en sentencia de fecha 16 de julio del 2021 resolvió, no hacer lugar a la acción de autorización judicial deducida por S. N. R. para que el menor A. C. C. se radique en la ciudad de San Salvador de Jujuy -Provincia de Jujuy. Impuso costas por el orden causado y reguló honorarios profesionales. Para así resolver sostuvo que el pedido de autorización para que su hijo menor se radique en la Provincia no podía prosperar habida cuenta que en el Expte. Nº C-174.763/2021 s/ Cuidado Personal de Hijos: R., S. N. c/ C. C., D. A.» recayó sentencia en fecha 16/07/2021 que resolvió declarar la incompetencia del Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy, conforme las pruebas aportadas en dichos obraros, a cuyos fundamentos se remitió.
Ponderó que el Ministerio Público se pronunció por la incompetencia del Tribunal para intervenir en la cuestión relativa al menor, adhiriendo a todos sus términos. En contra de este pronunciamiento, la Sra. S. N. R., en representación de sus hijos menores A. C. C. C. (2 años) y N. D. S., con patrocinio letrado de la Dra. Mariana Vargas, interpone recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria. Al señalar los antecedentes de la causa refiere que la Sra. R.y su hijo no tuvieron otra opción que venir de Córdoba a Jujuy, porque estaban en la calle, producto de la violencia económica y psicológica con la que arremetió D. A. C. C. contra ambos. Sostiene que al llegar a Jujuy (en febrero del 2021) realizó denuncia policial y posteriormente acudió al Consejo Provincial de la Mujer iniciando medidas de auto protección y Cuidado Personal de su hijo de manera inmediata. Refiere que inició proceso terapéutico y en fecha 03/03/2021 presentó medidas de protección de persona en el Juzgado de Violencia de Género Nº 2 siendo otorgada en fecha 04/03/2021.96 Agrega que en mayo del 2021 fue notificada para presentarse en la ciudad de Córdoba para la restitución de su hijo a quien sigue amamantando, por consejo del pediatra hasta los dos años, ya que no toma leche ni yogurt. Refiere que interpuso una demanda requiriendo autorización de cambio de domicilio a fin de poder seguir maternando, libre de violencias y siendo resguardada en Jujuy de las violencias machistas de parte su ex cónyuge pero dicha solicitud fue rechazada. Se agravia porque la sentencia recurrida le causa un gravamen irreparable y actual y lesiona derechos de raigambre constitucional. Sostiene la nulidad de la sentencia por ausencia de fundamentación y remisión a otro fallo. Asimismo que el fallo se remite al dictamen del ministerio público en donde se sostiene que el centro de vida del menor es en la ciudad de Córdoba.
Refiere que de los hechos de violencia que relata la actora y se acreditaron con los informes de equipos interdisciplinarios varios, surge que no puede ser el «centro de vida» de un niño la fundamentación dogmática por no considerar la vulnerabilidad de la progenitoria y del propio niño. La residencia en Jujuy es una necesidad incluso para maternar. Agrega que de esa situación de violencia da cuenta el informe psicológico que tanto la Defensora como el Tribunal ignoran. Cita jurisprudencia y doctrina que entiende resulta aplicable al caso.Destaca que una mujer ha migrado de Córdoba a Jujuy porque tuvo redes familiares que se lo permitieron pero la sentencia recurrida la arroja nuevamente a los lobos y será obligada a volver, lo que es más violencia para ella. Se agravia por el apartamiento de las constancias de autos por entender que se acreditó acabadamente la violencia de género padecida por la actora por parte del progenitor de su hijo. Por último sostiene que la sentencia recurrida carece de perspectiva de género. Señala la normativa violentada: el art. 18 de la Constitución Nacional, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención en contra de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW) y la Convención de Belem do Para. Pide aplicación de las Reglas de Brasilia. A fs. 44/46 vta. de autos la Dra. Claudia del Valle Márquez, Defensora de Niños, Adolescentes y Personas con Discapacidad Mental, en ejercicio de la representación del niño A. C. C., reitera su dictamen opinando que el Tribunal de Familia no es competente para entender en la causa atento que el centro de vida del menor resulta ser la Provincia de Córdoba. Asimismo que se agregó un exhorto del Juzgado de Córdoba donde tramitan actuaciones de medidas provisionales. Refiere que la decisión de cualquiera de los progenitores de mudar unilateralmente el domicilio afecta el interés superior del niño. Destaca el derecho del menor a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y debe ser garantizada en forma primordial por encima de cualquier otro interés.
Integrado el Tribunal, a fs. 71/74 de autos se expide el Señor Fiscal General por lo que, la causa se encuentra en estado de ser resuelta. Procediendo al estudio del recurso, resulta que la recurrente se agravia por cuanto el Tribunal de Familia se declaró incompetente para resolver la causa entendiendo que el juez de Familia de la ciudad de Córdoba es quien debe resolver.Previo a todo trámite cabe señalar que en cuestiones de familia como la presente es necesario analizar y resolver conforme a las particularidades de cada caso. Ahora bien en fecha 9 de noviembre del 2021 la jueza de familia de Córdoba -que es quien primero intervino- resolvió en Expte. 9779892 «C. C., D. A. c/ R., S. N. -Medidas provisionales personales -Ley 10305» hacer lugar al pedido cautelar de cuidado personal y establecerlo de manera unilateral a cargo de D. A. C. C., debiendo procederse a la restitución urgente de A. C. a esa ciudad. Resolvió también que en caso de que la Sra. R. decida fijar nuevamente su residencia en la ciudad de Córdoba, el cuidado personal debe establecerse de manera compartida con modalidad alternada (fs. 53/66 de autos). Al resolver la causa, y sin desconocer las denuncias de la actora de violencia de género, tampoco puede dejar de considerarse que se trata de una mujer que realizó el traslado y permanencia ilegal de su hijo menor A. C. a la provincia de Jujuy y al ser abogada no podía ignorar las consecuencias de tal decisión. Asimismo las contradicciones e inconsistencias que advirtió la jueza de familia de Córdoba conllevan a confirmar el decisorio del Tribunal de Familia. Por otra parte la Defensora de Niños, Adolescentes y Personas con discapacidad mental, quien ejerce la representación complementaria del niño, y resaltando el interés superior del niño, convalida la competencia del juez de Córdoba y aconseja la restitución del menor conforme se ordenara. Que el art. 658 del CCyCN establece la regla general «Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal este a cargo de uno de ellos.». Asimismo el art. 653 del CCyCN al regular el cuidado personal unilateral sostiene que el juez debe ponderar el deber de colaboración del progenitor.Advierto que el juez ponderó no sólo que la recurrente no respetó el centro de vida del hijo ni el «statu quo» sino que en ningún momento facilitó el derecho a mantener trato regular con el otro. La actora no sólo que trasladó al menor de manera ilegal sino que continuó incumpliendo la orden judicial. Que debe considerarse «centro de vida» donde hubiese transcurrido el menor -en condiciones legítimas- la mayor parte de su existencia y que la residencia habitual y legal era en la ciudad de Córdoba. Asimismo modificar la sentencia recurrida implica avalar conductas abusivas e ilícitas en perjuicio del niño. En definitiva los fundamentos expresados por el Tribunal de Familia, respecto a las cuestiones sometidas a su conocimiento, resultan suficientes para sustentar sus conclusiones. En cuanto a resolver la cuestión con perspectiva de género debo resaltar que el juez de familia de Córdoba ponderó que la mujer denunció haber sido víctima de violencia de género, pero también consideró la falta de denuncias en casi cinco años, la cercanía temporal de la denuncia y el traslado del menor a Jujuy, el acta notarial que destaca contradicciones e inconsistencias y el carácter de abogada, que acredita conocimientos especiales de la materia que no puede dejar de considerarse. Por otra parte el art. 706 del CCyCN establece que «el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso ilimitado al expediente. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de estas personas».
Por los motivos expuestos corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Sra. S. N. R. con patrocinio letrado de la Dra. Mariana Vargas confirmando la sentencia dictada en fecha 16 de julio del 2021 por la Sala Primera del Tribunal de Familia. Imponer las costas de esta instancia recursiva por el orden causado (art.102 – 2º párrafo del Código Procesal Civil). Los honorarios profesionales de la letrada interviniente, por su actuación en este recurso extraordinario, se fijan conforme los parámetros establecidos en la Ley Arancelaria Local vigente Nº 6112/18. Tratándose de un proceso que no es susceptible de apreciación pecuniaria, al proceder a la regulación de honorarios, es de aplicación obligatoria los honorarios mínimos. Tratándose de un recurso extraordinario se regula conforme lo previsto por el art. 32 de la ley (. UMA), considerando la actuación de la letrada como patrocinante (art. 15) y el éxito obtenido (art. 29). Así corresponde regular los honorarios de la Dra. Mariana Vargas en la suma de $ . Dicha suma, en caso de mora, devengará intereses conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días que cobra el Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago, más IVA en caso de corresponder. La Dra. Altamirano, dijo: Disiento respetuosamente con la solución propuesta por el Sr. Presidente de trámite. Por el contrario, me pronuncio por el acogimiento del recurso interpuesto en autos conforme los motivos que expongo a continuación. Si bien se ha dicho que las cuestiones de hecho y prueba están, en principio, reservadas a los jueces de la causa y que no cabe su revisión en esta instancia (L.A. Nº 27, Fº 36/38, Nº 13, L.A. Nº 44, Fº 804/806, Nº 369, entre muchos otros) entiendo que el caso encuadra precisamente en los supuestos de excepción por apartamiento de las constancias del proceso. En efecto, de analizar los agravios de la recurrente se advierte que el debate está centrado en la falta -o no- de motivación de la sentencia, lo que la tornaría arbitraria por falta de fundamentación. Ahora bien, resulta que el pronunciamiento en crisis expresa que no puede prosperar el pedido de autorización judicial solicitada por S. N. R. para que su hijo menor A. C. C. C.se radique en esta ciudad, «habida cuenta que en el expediente N° C-174.763/21 s/ Cuidado Personal de Hijos R., S. N. c. C. C., D. A., recayó sentencia con fecha 16 de julio del año en curso, que resuelve declarar la incompetencia del Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy Provincia de Jujuy, conforme las probanzas aportadas en dichos obrados, y por los fundamentos a las cuales me remito brevitatis causae». A partir de ello, se advierte que el sentenciante se limitó a remitir a la decisión -de incompetencia- tomada en otro expediente (en el que intervienen las mismas partes) y no brindó motivación alguna que sustente la resolución finalmente adoptada en este caso puntual, esto es: no hacer lugar a la acción de autorización judicial deducida por la Sra. R. Así, el decisorio recurrido carece de fundamentación; ergo, peca de arbitrariedad. Es que, el art. 45, inc. 3º, del C.P.C., establece que las sentencias deben contener «expresión de motivos de hecho y de derecho en que se funda» mientras que, al mismo tiempo, el art. 48, 2° párrafo, del íbidem dispone que en los casos de los tribunales colegiados «cada miembro fundará su voto o adhesión». En tal sentido, resulta oportuno afirmar que en la fundamentación de las sentencias judiciales el motivo o fundamento constituye la razón determinante del acto, y la misma estará motivada cuando el órgano judicial exteriorice el razonamiento que justifica su decisión. El deber de motivar las sentencias encuentra dos fundamentos, como instrumento procesal facilita a las partes la impugnación y también opera como función de garantía propia del constitucionalismo moderno, por lo que los jueces deben expresar y justificar plenamente su labor selectiva tanto de aprehensión y valoración de los hechos y pruebas como de las normas jurídicas. Además, es preciso evocar que el mandato de motivar las decisiones se encuentra expresamente plasmado en el art.3º del Código Civil y Comercial, al imponer al juez el deber de resolver los asuntos sometidos a su jurisdicción, «mediante una decisión razonablemente fundada». Sostiene la doctrina que «’En materia decisoria judicial entendemos por `justificar´ o `fundamentar´ la exposición de los argumentos o las razones suficientes o apropiadas para establecer la validez jurídica de las decisiones judiciales» [1]. Asimismo, el Máximo Tribunal Federal sostiene que «.la forma republicana de gobierno, adoptada en el art. 1° de la Constitución Nacional, exige que todo acto estatal deba tener una explicación racional y obliga a los magistrados del Poder Judicial a dar a conocer las razones de sus decisiones. En materia de pronunciamientos judiciales y en concordancia con lo expresado, esta Corte ha afirmado que ‘.la exigencia de motivación de la sentencia de los jueces profesionales fue concebida originalmente como un modo de compensar la debilidad institucional y la falta de garantías políticas de estos magistrados respecto de los jurados populares. Así, la fundamentación explícita encuentra su razón de ser en la obligación de los jueces, como representantes del pueblo -no electivos- en el ejercicio de un poder del Estado, de rendir cuentas de sus decisiones.´ (causa «Canales», Fallos: 342:697, voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti, considerando 19 y voto del juez Rosatti, considerando 12). Así, en los sistemas judiciales de magistratura profesional, la adecuada prestación del servicio de justicia supone que el justiciable pueda conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones por las cuales se decidió el caso que lo involucra, máxime cuando la sentencia contraría su pretensión» (Fallos: 343:506). Ciertamente, el hecho que el a-quo se haya considerado ‘incompetente’ para entender en ese otro expediente que menciona no lo releva de efectuar la debida valoración de las constancias de la causa para decidir como lo hizo (rechazar la demanda); situación que, por otra parte, conlleva una franca contradicción porque, si era incompetente, mal pudo entonces dictar una sentencia definitiva que ponga fin al proceso.De tal suerte, el pronunciamiento atacado carece del correspondiente análisis que lo dote de autosuficiencia. Ciertamente, es arbitrario porque la simple remisión a una declaración de incompetencia efectuada en otra causa y sin que se brinden más argumentos constituye una fundamentación aparente y dogmática, que atenta contra la garantía de defensa y el debido proceso legal que asiste a la parte. Por lo expuesto, considero que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que el fallo presenta deficiencia en la motivación; carece de fundamentación adecuada y resulta inválido como acto jurisdiccional, por lo que debe ser revocado. Y sin perjuicio de ello, no puedo pasar por alto la perspectiva de género con la que también debe juzgarse este caso. Es que, el a-quo desatendió las pautas establecidas en diversos Tratados y decisiones de organismos internacionales de derechos humanos en relación al contexto de violencia en que se encuentra inmersa la actora y su hijo. En efecto, del análisis del caso resulta que en fecha 21 de mayo de 2.021 S. N. R. solicitó autorización judicial para que su hijo A. C. C. C., de 1 año y 8 meses al momento de la demanda, se radique en esta ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy. Señaló que en Córdoba tuvo una relación de pareja con D. A. C. C., la que se caracterizó desde el comienzo por malos tratos, denigrando su lugar de nacimiento (La Quiaca) y su condición de mujer. Luego las situaciones de violencia aumentaron en frecuencia e intensidad, cediendo a la insistencia de tener un hijo. Expresó que padeció además situaciones humillantes que relata, referidas todas ellas a las acciones de control que C. C. realizaba sobre sus gastos, los que incluía presentarle los tickets de las compras realizadas, y que desde hace dos años, le impidió el contacto con su familia.Señaló que también llegó a agredirla físicamente mediante fuertes presiones con sus manos sobre su cuerpo, dejándole marcas visibles, bajo un clima de intimidación, señalando que en la caja fuerte de su casa había un arma bajo su custodia. Agregó que también sufrió violencia sexual, lo que le genera angustia. Refirió que en fecha 9 de febrero de 2.021 vino a Jujuy con el niño a visitar a su familia y su hija N. D. S., con autorización del padre. Señaló que todo estuvo bien, hasta que recibió un mensaje de su parte diciéndole debía volver a Córdoba. Que al llegar a la casa, se da con que estaba vacía; C. C. había rescindido el contrato de alquiler, dándole unos días para salir de la casa; que prácticamente los dejó en la calle. Refiere que al quedarse en la calle, le pidió a una tía del corazón que le guardara sus muebles en un garaje, y que acudió al Polo de la Mujer en la ciudad de Córdoba iniciándose el Expte. Nº 9841126. Que, en ese estado de cosas, dio aviso a su hermana quien viajó hasta Córdoba para ayudarla a volver a Jujuy el 25 de febrero de 2.021. Sostuvo que al llegar realizó dos denuncias policiales en la Regional N° 7. Que en fecha 3 de marzo de 2.021 con el patrocinio letrado del Consejo Provincial de la Mujer de esta provincia solicitó medidas de protección de persona en el Juzgado Especializado en Violencia de Género Nº 2, las que fueron otorgadas el 4 del mismo mes y año. Señaló que en mayo fue notificada judicialmente para presentarse en la Ciudad de Córdoba a restituir a su hijo a quien sigue amamantando por consejo de la pediatra hasta los dos años ya que no toma leche ni yogurt. Agregó que el niño está bajo el seguimiento de la Dra.Carolina Puig en la Clínica del Rosario, donde tiene programada una operación quirúrgica para la fimosis que padece. Expresó que las situaciones de violencia de género de tipo física, psicológica, social, económica, sexual y simbólica padecidas, transformaron en legítimo e imprescindible el traslado a Jujuy con su hijo, entendiendo en consecuencia que volver a Córdoba implica un riesgo que la expondrá a una situación de mayor vulnerabilidad, agregando que en esta ciudad cuenta con una red de contención.
Sostuvo por otra parte, que se encuentra bajo atención psiquiátrica con medicación y que el doctor Gonzalo Guerrero expidió un certificado que expresamente dice que: «Recomiendo no realizar traslado a Córdoba por tres meses ya que esto condiciona la evolución favorable del cuadro». Argumentó que, en procesos como el p resente, no se está debatiendo cuál de los dos progenitores tiene mejor derecho que el otro para hacer prevalecer la pretensión o la oposición a ella, sino que se trata de determinar cuál es la mejor forma de aportar una solución que contemple el interés familiar priorizando la máxima satisfacción de los derechos del menor. Reseñado ello, y según las constancias de la causa, estimo que en el caso, el cambio de residencia ocurrido en el mes de febrero del 2.021, ha sido realizado por la actora debido al estado de desamparo habitacional y de extrema vulnerabilidad que vive junto a su hijo, producto del contexto de violencia de género en el que se encuentra inmersa, y que en el ámbito de esta ciudad recién pudo solicitar asistencia y realizar denuncias, encontrando respuestas efectivas de contención, acompañamiento y protección tanto de las instituciones provinciales como la de sus familiares más próximos. Así, corresponde formular una breve reseña de los hechos y circunstancias que resultan de la causa los que, implicaron la intervención de distintos fueros y juzgados en sede judicial como de los organismos provinciales intervinientes.En tal sentido, del informe psicosocial parcial, elaborado el 2/6/21 por el equipo interdisciplinario del Tribunal de Familia, surge que: «La Sra. S. R. presenta indicadores compatibles con victimización por violencia de género que la llevaron a huir de Córdoba (defensa evitativa) en procura de su autoresguardo, sin poder afrontar mediante las vías judiciales la situación del matrimonio y el cuidado personal del hijo» (fs. 11/14 y 6 vta. del expte. principal). En un sentido análogo se refirió el equipo del Consejo Provincial de la Mujer e Igualdad de Género en su informe psicosocial, donde precisó que se detectaban indicadores compatibles con violencia de género de tipo física, psicológica, social, económica, sexual y simbólica, que además evidenciaban la existencia de indicadores de riesgo por la características de la violencia sufrida por S. N. R., quien se encuentra con un monto elevado de temor y angustia por su vida y la de su hijo, remarcando que la violencia se vio sostenida por factores como la dependencia económica y habitacional, además de una escasa red de contención en Córdoba (cfr. informe acompañado en formato digital del 18/5/2021 en los autos de origen). Asimismo, de las actuaciones realizadas en el Juzgado Especializado en Violencia de Género Nº 2 agregadas, la Dra. María del Rosario Hinojo, en el trámite de la denuncia por violencia dictó medidas de protección consistentes en una abstención de realizar todo tipo de violencia y una prohibición de acercamiento en contra de A. D. C. C., ordenada el 4/3/21. En efecto, y tal como fue señalado por la Jueza habilitada, esas medidas fueron prorrogadas el 2/6/21 por el plazo de 60 días de vigencia. En esa causa, también se desestimó el planteo de incompetencia, ordenando al accionado ocurrir por la vía correspondiente respecto de las cuestiones relativas al menor (fs. 12 vta., 23, 75 97 del expte. Nº VJ-5398/21 caratulado: «Protección de Persona Ley 26.485: R., S. N.c/ D. A. C. C.»). A su vez, como dato surge que a raíz de las denuncias por violencia familiar radicadas en el Juzgado de la Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género, Primera Nominación, Secretaría Nº 2 de Córdoba, la Jueza Dra. María Soledad Vieites, ordenó el 22 de febrero de 2.021 una serie de medidas preventivas. Luego en fecha 23 de abril de 2.021 la magistrada declaró su incompetencia y remitió las actuaciones al Juzgado Especializado en Violencia de Género Nº 2 de esta ciudad (cfr. fs. 6 del Expte. Nº 9841126 «C. C., D. A. Denuncia por Violencia Familiar» y fs. 26 del expte. Nº 9860169 que tengo a la vista). Ahora bien, delimitada la acción en el contexto de violencia de género en que se solicita, advierto también que el a-quo deliberadamente prescindió del informe del equipo técnico que daba cuenta de la permanencia favorable en esta ciudad y la recomendación expresa de no separar al niño de su madre. Así, del informe psicosocial parcial del equipo interdisciplinario, surge que: «La actora y el niño se encuentran contenidos en el hogar de la Sra. S. R. Existen lazos de fraternidad entre las hermanas, quien dentro de sus posibilidades les brinda apoyo, ayuda a las demandas y necesidades tanto de madre como del niño. En cuanto al aspecto habitacional, si bien la vivienda es de condición humilde, satisface las necesidades básicas familiares». Y que: «Si bien persisten en el proceso de ruptura de la pareja conyugal numerosas cuestiones pendientes, sin la tramitación o elaboración necesarias, en este momento no estarían dadas las condiciones para una separación entre la progenitora y A., en primer lugar porque el pequeño evidencia un vínculo de apego afectivo y dependencia con la primera, en segundo término porque el niño presenta un cuadro de salud por el que requiere clínicamente de sostener la lactancia materna, y finalmente porque la Sra. S. R.no presenta indicadores de riesgo para el normal ejercicio de sus funciones y obligaciones maternas. Incluso consciente de la importancia de la relación paterno-filial, ofrece un Régimen de comunicación del hijo con su padre, tanto en esta provincia, como en Córdoba mediante un sistema de acompañamiento de tercera persona responsable» (lo resaltado en negrita me pertenece). Con tal criterio se advierte que a la luz de las circunstancias actuales, y la prueba incorporada, el Tribunal de Familia, sí contaba con elementos suficientes para arribar a la declaración positiva de competencia, y de conformidad a la responsabilidad que debía caracterizarle, correspondía analizar la autorización reclamada con perspectiva de género. Efectivamente, la asunción de competencia es la solución que garantiza en mayor medida los derechos del niño y de la madre. Es que, el a-quo al resolver como lo hizo, no podía prescindir de la necesaria evaluación de los efectos o consecuencias que traería aparejado establecer el centro de vida del niño en Córdoba, y corroborar si, a la luz del principio del interés superior del niño, resultaba respetuoso de dicho interés la resolución de reintegro a dicha ciudad. Como bien dice la recurrente no es posible dejar de advertir la injusticia manifiesta que importaría separar a la madre de su hijo o forzarla a trasladarse a la ciudad de Córdoba, donde además de haber padecido violencia, no tiene vivienda ni vínculos afectivos, con lo cual el hijo terminará viviendo con el padre, y sometiéndola otra vez a una situación de extrema vulnerabilidad y violencia sin fin. No se pierde de vista que atento a la existencia de un proceso judicial por ante el Juzgado de Primera Instancia de Familia Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Expte. Nº 9779892 caratulado C. C., D. A. c/ R., S. N.-Medidas Provisionales Personales- Ley 10.305, se ha dictado una resolución por la cual se hizo lugar al pedido cautelar de cuidado personal a favor del padre ordenándose la restitución del niño a Córdoba, la medida -como toda decisión cautelar- ostenta carácter provisorio (fs. 53/68 de autos). Es decir, no puede asignarse carácter definitivo al lugar donde el menor tuvo su residencia hasta el 25 de febrero de 2.021. Repárese que aún cuando el progenitor controvierta la residencia del niño en esta ciudad, la misma no puede considerarse ilegítima, ya que como se ve los motivos por los que la Sra. R. migró con su hijo de Córdoba a esta provincia fue para escapar de la violencia de género padecida recibiendo la contención familiar y de las instituciones de la Provincia de Jujuy -como dan cuenta los informes del Consejo Provincial de la Mujer e Igualdad de Género, del equipo interdisciplinario del Tribunal de Familia y las actuaciones ante el Juzgado Especializado en Violencia de Género Nº 2 y el Juzgado de la Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género, Primera Nominación, Secretaría Nº 2 de Córdoba- y de ningún modo se concibe como obstructiva del contacto paterno filial, en el que la actora consciente de ello ofrece un Régimen de comunicación mediante un sistema de acompañamiento de tercera persona responsable.En este sentido la noción del centro de vida supone facilitar que el menor acceda al servicio de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, pero la sola aplicación automática de este instituto sin tomar en cuenta otras circunstancia existentes, como la vulneración de derechos o la violencia familiar o de género, resulta insuficiente para justificar la supuesta incompetencia de este fuero, mucho menos cuando ello implique para la mujer volver a residir con su hijo en escenarios donde se tolera el ejercicio de violencia lo que puede significar una revictimización por parte de las instancias judiciales intervinientes.
De los informes interdisciplinarios, resulta con claridad que la actora y el niño residen con carácter permanente en esta ciudad desde febrero de 2.021, así como también que el niño asiste al jardín maternal «Sueños en Colores», y la madre trabaja en forma independiente en demandas provisionales, observándose por parte de la psicóloga y la licenciada en Trabajo Social, un vínculo estrecho materno filial y de dependencia por el cuadro de salud (fimosis) que requiere sostener la lactancia materna. En estos términos, es indudable que el centro de vida de A. C. ha cambiado, es estable y se sitúa actualmente en esta ciudad de San Salvador de Jujuy donde transcurre su existencia, donde la figura de la madre es fundamental, ya que no está en condiciones físicas y psicológicas para desprenderse de ella, teniendo en cuenta su corta edad y sigue siendo amamantado por la mamá por prescripción médica, resultando ello determinante de la competencia. Como puede advertirse, un reintegro conlleva a una situación de injusticia absolutamente contraria a los mandatos constitucionales y convencionales en materia de derechos humanos de las mujeres.Que en tal sentid o, cabe señalar que el Estado Argentino, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, tiene una obligación reforzada prevista en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que es el deber de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, así como también la obligación de establecer procedimientos legales justos y eficaces para que la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos (en particular el artículo 7, incisos b) y f) de la Convención De Belém Do Pará, y doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente «González y otras (`Campo Algodonero´) vs. México». Por su parte, el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW, Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer) expresó que: «En virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar una indemnización». Que no es posible soslayar el nivel de vulnerabilidad en el que se encuentran las mujeres, y, en particular, quienes son víctimas de violencia.Por ello, en las Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad, que corresponde aplicar de conformidad con la Acordada Nº 69/12, se establece que se debe prestar «una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna». Por ello la declaración de competencia es la solución que más se ajusta a los estándares de protección de la mujer, cuya vida y bienestar es inescindible de la de su hijo, garantizándole de esta forma el derecho de acceso efectivo a la justicia de la manera más amplia posible de conformidad al art. 2º, inc. f) y 16 inc. e) en concordancia con el art. 3º de la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollan sus Relaciones Interpersonales, en vigencia al momento de los hechos. Asimismo, la decisión que propicio toma en cuenta el deber de debida diligencia reforzada para prevenir más hechos de violencia en la persona de S. R. Recientemente, el Estado Nacional firmó un acuerdo de solución amistosa entre el Estado Nacional y Olga Díaz, víctima de violencia de género, quien acudió al Comité de la Convención Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la mujer (Comité CEDAW) con el patrocinio letrado de la Defensora General de la Nación. El Estado Argentino reconoció su responsabilidad internacional por el deficiente tratamiento judicial dado al caso de Olga Díaz, que significó una vulneración de tratados internacionales que fijan el deber de los funcionarios de actuar diligentemente para prevenir la violencia de género.Olga Díaz venía sufriendo hechos de violencia desde el año 2002 y por la falta de protección de las autoridades, quienes tenían conocimiento de la situación de riesgo en que se encontraba la misma, el 24 de marzo de 2017 Olga Díaz recibió cinco puñaladas por parte de su expareja, en la puerta de su casa y en presencia de su hijo, salvando su vida de milagro y por el accionar de sus vecinos. Este hecho provocó la decisión extrema de la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez de acudir al Comité CEDAW. Luego de cuatro años de litigio internacional, el 23 de octubre de 2021, se firmó un acuerdo de solución amistosa entre el Estado Argentino y Olga Díaz, en el cual el Estado no sólo reconoció su responsabilidad internacional , como expliqué supra, sino que se comprometió a la adopción de otras medidas destinadas a mejorar el acceso a Justicia a mujeres víctimas de violencia, entre los que se destaca: Elaborar y publicar un documento con «Principios generales de actuación», dirigido a los operadores del Poder Judicial de la Nación y el resto de actores que intervienen ante las denuncias por violencia de género. De allí que la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diciembre de 2021 elaboró los «Principios Generales de actuación en casos de violencia doméstica contra las mujeres para la adecuada implementación de la Ley 26.485», a los que también debemos estar. Además, este análisis de la valoración de los hechos y la prueba atiende al mandato convencional y constitucional de juzgar con perspectiva de género. Como expresa el magistrado Dr. Pablo Ernesto Raffo, el juez de familia tiene un nuevo rol en función de los nuevos compromisos y los estándares internacionales de derechos humanos referidos a los casos de violencia hacia la mujer, entre los que se incluye la garantía de acceso a la justicia, y la perspectiva de género.Esta última constituye, no ya un principio orientador, sino una obligación correspondiente al derecho de la mujer a recibir una atención prioritaria y especial. Asumir una perspectiva de género consiste: «en reconocer que en toda situación de violencia de un hombre hacia una mujer existe una relación asimétrica, de desigualdad y de poder, construida histórica, social y culturalmente, que deberá considerarse al momento de impartir justicia y durante la sustanciación del proceso judicial. Esto no significa fallar conforme a las pretensiones de la mujer, sino procurar en todo momento garantizar situaciones de igualdad entre las partes y resguardar a la mujer de ser victimizada por el Estado. La prohibición de tomar audiencias conjuntas a la víctima y el victimario, la valoración de la prueba indiciaria y el hecho de comprender la retractación de la denuncia formulada por la mujer como mecanismo inconsciente de sometimiento a la voluntad del agresor, son algunas de las expresiones de la aplicación de la perspectiva de género desde el Poder Judicial. ¿De dónde surge esta obligación de asumir una mirada de género? Surge de un marco normativo basado en la garantía que debe brindar el Estado de satisfacer el derecho de prevenir y sancionar la violencia hacia la mujer dentro del conjunto de derechos fundamentales que nuestro país se obligó a asegurar. Y estos `nuevos derechos´, como se dijo, requieren otro compromiso del órgano jurisdiccional frente a una mujer víctima de violencia, por el cual la gratuidad de las actuaciones, la obligación del Estado de garantizarle un patrocinio letrado, la respuesta eficaz y oportuna a la denuncia, el respeto a la intimidad, la amplitud probatoria, la no revictimización, la obligación de producir prueba de oficio, entre otras, constituyen la esencia del actual posicionamiento que debe asumir el juez de familia frente a esta problemática» (cfr. Raffo, Pablo Ernesto, «El rol del juez de familia a la luz de los cambios legislativos», Derecho de las Familias, Infancias y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea.Directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª edición, Ciudad Autónoma de Bs. As., Infojus, 2.014, p. 51). Por otra parte, aplicando la perspectiva de género a la hora de resolver se ha juzgado que «.Procede suspender el régimen de contacto entre el progenitor no conviviente con su hijo menor cuando se presente un supuesto de violencia de género en el que se utiliza al niño como herramienta para ejercer el control de su ex pareja, resultando por ello perjudicial para la psiquis del niño, además de configurarse también ello un método reproductor de enseñanza generacional de violencia. Así, resulta evidente que un vínculo paterno-filial que se desarrolla en las condiciones advertidas y probadas de violencia de género se corrompe y se degenera en sus fines.» (cfr. Medina, Graciela y Yuba, Gabriela, «Protección Integral a las Mujeres. Ley 26,485 comentada», 1ª edición, Rubinzal Culzoni, 2.021, p. 60). En definitiva, en este marco tan complejo donde se entrecruzan un traslado interprovincial realizado por la madre justificado en situaciones de violencia acreditadas, la calificación del centro de vida del niño y la regla de la competencia del art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación, así como el principio de inmediatez que debe regir en estas causas que involucran a un menor, me persuaden de que las respectivas instituciones de esta ciudad de San Salvador de Jujuy son las que -en definitiva- están en mejores condiciones para asumir la salvaguarda de los derechos en juego con la premura y urgencia que el caso amerita. Por ello, sin perjuicio de la resolución adoptada por el Señor Juez Gabriel Eugenio Tavip del Juzgado de Primera Instancia de Familia Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba en el Expte. Nº 9779892 caratulado C. C., D. A. c/ R., S. N. -Medidas Provisionales Personales- Ley 10.305, en fecha 9 de noviembre de 2.021 sobre la medida de reintegro del niño A. C. C. C.a Córdoba, y teniendo en cuenta que están vigentes las medidas de protección dispuestas a favor de la víctima por el Juzgado Especializado en Violencia de Género Nº 2, ordénese la permanencia del niño A. C. C. C. junto a su madre S. N. R., D.N.I. Nº . en el lugar de residencia actual sito en calle . Bº El Mirador de Alto Comedero de esta ciudad de San Salvador de Jujuy, de esta Provincia de Jujuy, hasta nueva resolución. En definitiva, considero que debe hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por S. N. R., con patrocinio letrado de la Dra. Mariana Vargas; en su mérito, revocar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones al Tribunal de origen para que tome razón de la presente y las gire de inmediato a la Sala subrogante, quien deberá continuar con el trámite de la causa y resolv erla en definitiva (con la celeridad que el caso amerita).
Consecuentemente, también cabe ordenar la permanencia del niño A. C. C. C. junto a su madre S. N. R. en esta ciudad de San Salvador de Jujuy; hasta nueva resolución. Por último, las costas de ambas instancias se imponen por el orden causado (ya que en ninguna hubo substanciación con la parte contraria) y se difiere la regulación de honorarios profesionales (cfr. art. 32, 2do. párrafo, de la Ley 6112). Por todo lo expuesto corresponde: 1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por S. N. R., con patrocinio letrado de la Dra. Mariana Vargas. 2º) Revocar la sentencia recurrida, debiendo pasar las actuaciones a la Sala subrogante del Tribunal de Familia, a fin que emita un nuevo pronunciamiento con respecto a la autorización pretendida en autos principales, con la celeridad que el caso amerita. 3º) Ordenar la permanencia del niño A. C. C. C. junto a su madre S. N. R., D.N.I.Nº ., en el lugar de residencia actual sito en calle . Bº El Mirador de Alto Comedero de esta ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, hasta nueva resolución. 4º) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado y diferir la regulación de honorarios profesionales. 5º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula. Así voto. El Dr. Otaola adhiere al voto de la Dra. Altamirano. Por ello, la Sala I- Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, RESUELVE:
1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por S. N. R., con patrocinio letrado de la Dra. Mariana Vargas.
2º) Revocar la sentencia recurrida, debiendo pasar las actuaciones a la Sala subrogante del Tribunal de Familia, a fin que emita un nuevo pronunciamiento con respecto a la autorización pretendida en autos principales, con la celeridad que el caso amerita.
3º) Ordenar la permanencia del niño A. C. C. C. junto a su madre S. N. R., D.N.I. Nº ., en el lugar de residencia actual sito en calle . Bº El Mirador de Alto Comedero de esta ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, hasta nueva resolución.
4º) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado y diferir la regulación de honorarios profesionales.
5º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.
Firmado: Dr. Sergio Marcelo Jenefes
Dra. Beatriz Elizabeth Altamirano
Dr. Federico Francisco Otaola.
Ante mí:
Dra. María Leonor Espeche
Secretaria
Fuero: Familia
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy
Voces: residencia habitual, violencia familiar, perspectiva de género
Fuente: microjuris
