JURISPRUDENCIA – VIOLENCIA DE GÉNERO. Marco convencional. Violencia de Género y violencia familiar. Configuración. Subsunción típica y subsunción convencional. Deber de indagar el contexto relevante convencionalmente acerca de la vinculación superior/inferior de autor y víctima, a través de pruebas adecuadas. SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.

El Caso: Por Auto una Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto resolvió, en lo que aquí interesa: No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por el imputado con el patrocinio del Dr. Osvaldo Narcisi (art. 76 bis, cuarto párrafo, a “contrario sensu” del Código Penal). El defensor del imputado presenta en su favor recurso de casación en contra de la resolución mencionada, invoca el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1 C.P.P.) y se agravia de lo que entiende como una errónea aplicación de la ley sustantiva y omisión del control de legalidad del dictamen del Ministerio Público por parte del a quo, lo que conllevaría a una resolución arbitraria. Puntualmente el impugnante discute que se haya encuadrado el hecho en violencia de género y, por tanto, negado el beneficio de la probation. El Tribunal Superior de Justicia resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 C.P.P.).

1. La Sala Penal del T.S.J., tiene dicho en el precedente “Trucco” (S n° 140, 15/4/2016), que por corpus iuris de la violencia de género dentro de los derechos humanos se alude al conjunto de instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones de los organismos supranacionales competentes) relativos a esos derechos de las mujeres en relación a la violencia (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer -CLADEM-. Las lentes de género en la jurisprudencia internacional. Tendencias de la jurisprudencia del sistema interamericano de Derecho Humanos relacionados a los derechos de las mujeres. Ed. Tarea Asociación Gráfica Educativa, Lima, 2011, P. 14, y notas 16, 17). De este conjunto se desprende el nexo entre discriminación y violencia contra la mujer. En tal sentido, la discriminación en contra de la mujer, materia específica de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), incluye, según el Comité “la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Recomendación General Nº 19, 11º período de sesiones, 1992), esa violencia de género es una forma de discriminación “que inhibe seriamente la capacidad de la mujer de gozar y ejercer sus derechos humanos y libertades fundamentales en pie de igualdad con el hombre” (Recomendación General N° 28, párrafo número 19). El nexo discriminación/violencia aparece claramente en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”, de fecha 9 de junio de 1994), pues el derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado (art. 3), también incluye “el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación” (art. 6, a). Asimismo, cabe destacar que estas convenciones se vinculan con el derecho a la igualdad que en el sistema interamericano está consagrado por los arts. 1.1 y 24 de la CADH, y que, conforme a la Corte IDH, remite a una noción que “se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (Opinión Consultiva 4/84, citado en CIDH. Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación. Doc. 60, 3 noviembre 2011, P. 80).

2. La violencia a la que refieren estos instrumentos jurídicos internacionales, tiene como rasgo identitario central el de configurar una manifestación de la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra la mujer “porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Comité CEDAW, Recomendación General n° 19), “basada en su género” (Convención Belem do Pará, art. 1). De allí que es irrelevante que el agresor integre o no una relación interpersonal con la víctima o sea un agente del estado, que ocurra la violencia en el ámbito privado o público, en tanto se posicione respecto de la mujer en un binomio superior/inferior, tratándola con violencia física, psicológica o sexual, entre otras, por su género. Es decir, como alguien que no es igual, y por eso, no se le reconoce fácticamente que cuenta con un ámbito de determinación para su personal proyecto de vida; de allí la demostración de poder, dominación o control por la violencia (v. en este sentido, Las lentes de género en la jurisprudencia internacional, pub. cit., p. 34). Esta desjerarquización de la mujer como una igual, es cultural porque su trasfondo son “las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer”. Por ello, “la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de fecha 20 de diciembre de 1993).

3. En relación a la violencia de género y violencia doméstica o familiar, se dijo que la violencia de género también incluye la “violencia física, sexual y psicológica”, que “tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual” (art. 2.a de la Convención Belem do Pará). Así como la diversidad de género entre autor y víctima y que ésta sea mujer, no configura per se violencia de género en la medida que no sea una manifestación de discriminación (“porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, “basada en su género”), la violencia familiar tampoco indefectiblemente califica como violencia de género. En tal sentido, la Sala Penal del T.S.J. ha señalado que en los hechos que denuncian “violencia doméstica y de género”, el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima mujer a la que intimida y trata con violencia en virtud de la relación vital en que se halla. Asimismo, destacamos que una de las particularidades de este tipo de violencia de género y familiar es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros delitos “aquí la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una escalada de violencia cada día o semana más agravada y de mayor riesgo”, caracterizada por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad (T.S.J., S. n° 126, 24/05/2013, “García”).