Ilegitimidad de la pretensión de la agencia de turismo demandada de cobrar a los padres una diferencia en el precio del viaje de egresados de sus hijos a raíz de la devaluación ocurrida en nuestro país.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada y ordenar a la empresa de turismo demandada cumplir con el viaje de estudiantes pactado y detallado en el formulario de adhesión suscripto por los actores, pues del mismo surge que las partes han convenido un precio en dinero de curso legal fijo, sin que se haya mencionado expresamente la posibilidad de actualización del precio por el incremento de la cotización del dólar o devaluación de la moneda; y si bien el Código Civil y Comercial ha sentado el principio del nominalismo puro en materia de obligaciones dinerarias, dicho principio podría haber sido modificado por voluntad de las partes en el contrato, lo que no ocurrió.
2.-Resulta infundado el reclamo de diferencias en el precio del viaje abonado por los actores a raíz de la devaluación ocurrida en el país, todo ello fundado en la teoría de la imprevisión, pues no hay imprevisto en materia de turismo estudiantil y mucho menos en el caso, ya que cubriendo imprevistos la demandada comenzó a cobrar las cuotas treinta meses antes de la fecha de partida.
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3.-Por aplicación el principio de reciprocidad que impera en materia de relaciones de consumo, ante el pedido de actualización del precio efectuado por la demandada corresponde contraponer la actualización de lo abonado, por lo que aplicando las tasas de interés por el dinero indisponible por los padres de los egresados desde el año 2017 a la fecha a tasas promedios por depósitos de dichas sumas, el resultado es asimismo favorable a los accionantes, siendo inviable la imprevisión invocada por la demandada, ya que lo abonado cubre los costos del viaje y ganancias de la empresa.
4.-La negativa de los padres accionantes a considerar el pago por el incremento del precio del viaje por el aumento del precio del dólar acarrea en definitiva la sola posibilidad de realizar un viaje de embarcación a la provincia de Córdoba, lo cual resulta frustrante de las expectativas de los usuarios que desde el año 2017 abonaron las cuotas para concretar un crucero con destino internacional.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Tartagal, 9 de Diciembre de 2019.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “SALOMON, HECTOR JOSE MARIA CONTRA LONDON DE BIENES G Y G S.A POR ACCIONES LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR”, Expte. Nº 49391/19, RESULTANDO:
I).- Que a fs. 67/79 se presentan los Dres. Héctor José Maria Salomón por derecho propio y con Dra. Celia del Carmen Naser en representación de Silvia Mabel Morales Carletto, Mónica Fabiana Carabajal, Clarisa Silvana Espinola, Roxana Mercedes Molina, Héctor Ramón Rojas, Enrique Rodolfo Carro, Luis Rafael Velásquez Ramírez, Alba Marcela Silvia Ocampo, Silvia del Valle Moreno, Fabiana Vázquez, y Alicia Marisol Juárez Alpire, interponiendo Medida Autosatisfactiva por acción de consumo en contra de LONDON DE BIENES G Y G S.A., cuyo nombre de fantasía es LONDON TRAVEL CUIT Nº 30-1014750-3, solicitando que se ordene cumplir con el contrato y en consecuencia se brinde íntegramente el servicio ofrecido y contratado por sus mandantes a favor del viaje de egresados, todo en consideración a los hechos y al derecho que expone sucintamente:
Expresa que la empresa demandada manifiesta su voluntad de incumplir el contrato convenido, tanto en la forma como en el precio fijados oportunamente, consensuados y contratados con nuestros representados, alegan teoría de la imprevisión desde la cuota del mes de julio de 2019 en adelante, de manera unilateral, con sumas y montos exorbitantes.
Que el ofrecimientos del servicio de viaje de estudiantes fue efectuado por los Sres. Matías Porta Álvarez, Ángel Agustín Marinaro Fuentes y Patricio Ansonnaud.Que luego de varias reuniones sobre el contrato de adhesión, donde se dejó estipulado que sus representados no estaban de acuerdo con la cláusula 21 “que podía disparar el precio, si el dólar estadounidense superaba una barrera o tope, se dejaba sin efecto” (SIC), y por ende se firmó un contrato en pesos, pagaderos en cuotas fijas e iguales para abonarlas mensualmente, con una chequera numerada y a nombre del egresado- viajero, y a través del sistema de pago fácil. Advierte que se consignó expresamente en el punto “OBSERVACIONES DEL CONTRATO dejar sin efecto la cláusula seis”, que remitía a una pagina de Internet de la empresa para poder ver todo lo relativo al viaje, comodidades, y por ser esta modalidad contraria a lo estipulado en el C.C.C. Dicen que esto fue aceptado por la empresa demandada, y fue firmado en fecha julio de 2017, por todos los padres hoy demandantes, el contrato para el viaje de egresados 2019 de los colegios Instituto Secundario Juan Carlos Dávalos Nº 8051, e Instituto Privado Manuel Belgrano Nº 8061, ambos de la ciudad de Embarcación.- Indica que dicho contrato fue celebrado por la suma de $45.900,00 que se abona en $3.000 de seña a la firma del contrato, y $45.900 pagaderos en 28 cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $1.639,30 cada una, con la previsión del interés por mora en caso de atraso en cada cuota mediante la pertinente chequera en pesos, proporcionada por la demandada con vencimiento al día 20 de cada mes. Destaca que todas las obligaciones acordadas fueron cumplidas por sus mandantes.Que, en el mes de Julio de 2019 vía email, los representantes de la empresa contratante requieren que sus mandantes abonen la suma adicional de $20.565,65, y que en el mes de Agosto de 2019 elevaran la misma a $28.720,83 invocando unilateralmente que el origen de la diferencia de precio que reclamaban se debía a la devaluación que sufrió la moneda Argentina, tratando de justificar dicho pedido aduciendo que el servicio de Crucero es internacional y la empresa lo paga en dólares. Hacen saber que sus representados se negaron a aceptar la invocación de la teoría de la imprevisión y/o alcances por ellos pretendidos. Cita Art. 1091 del CCC.Cita Art. 984 y conc. del CCC.
Manifiesta que vía WhatsApp el representante Matías Porta envió audio donde expresa que se insertaron cláusulas particulares a tenor de lo que estipula el Art. 986 del CCC. Ofrece pruebas. Pide se dicte sentencia a favor de sus mandantes.
II).- Que a fs. 81/84 vta. se corre traslado notificándose a la demandada, dándosele por decaídos los derechos dejados de usar por la demandada a fs. 120.
III).- A fs. 100 obra dictamen del Asesor de Incapaces de Embarcación y a fs. 121 se agrega dictamen de la representante del Ministerio Publico Fiscal, Dra. Rosa Vélez Roman.-
IV).- Que a fs. 122 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I). Que en autos se reclama el cumplimiento del contrato de viaje estudiantil y en consecuencia se brinde íntegramente el servicio originariamente convenido con la accionada.- En efecto los mismos solicitan que sus hijos puedan concretar el viaje de egresados, un Crucero desde Buenos Aires a Río de Janeiro con escalas en puertos intermedios con todo incluido, con traslado en colectivo y avión ida y vuelta Embarcación- Aeropuerto de San Salvador de Jujuy- Buenos Aires conforme lo estipularon en el contrato, en el mes de Diciembre/19, 10 días, 9 noches, 8 noches en crucero.Que la empresa, desde el mes de Julio del corriente año le ha solicitado actualizaciones del precio del viaje invocando la teoría de la imprevisión, por la devaluación de la moneda Argentina debido a que el crucero se paga en dólares. Los accionantes, lo consideran improcedente en virtud del precio y cuotas pactadas en pesos fijos, las que abonan desde el mes de Julio/17. La empresa dice que la imprevisión fue pactada expresamente en la cláusula diecinueve.
II).- Competencia: Conforme surge de la Autorización otorgada por la Secretaria de Turismo de la Nación London Travel se trata de una empresa cuya razón social es Bienes G y G S.A. Cuit 30-71014750-3 Legajo 14436, autorizada a operar en la Provincia de Salta, con domicilio en calle España Nª 426, 1ª de la ciudad de Salta, y que presta servicios como organizadora a los siguientes destinos Villa Carlos Paz, Rió de Janeiro, Punta del Este, Tandil, Camboriu, Ilhabella, PortoBello, San Clemente del Tuyu, Bariloche, Buenos Aires, Colon, Montevideo, Angra Do Reis, La Plata, Lujan, Tigre, Rosario, Belen de Escobar, San Pedro, San Antonio de Areco, Chascomus, Concepción del Uruguay, San Miguel del Monte. Florianópolis, conforme surge de las páginas web http://www.servicios.turismo.gob.ar, http://www.turismo.gov.ar/turismo-estudiantil surgiendo de la primera: Prohibida la venta de Viajes de egresados y/o estudios con fecha de salida posterior al 31/01/2020. Así es que si bien la empresa tiene su domicilio legal en Bahía Blanca Provincia de Buenos Aires, se encuentra autorizada para funcionar en esta provincia, teniendo domicilio constituido en esta, razón por lo que resulta de aplicación el art. 152 del C.C.C. que especialmente establece que la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos solo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas, el cambio de sede puede ser resuelto por el órgano de administración teniéndose por validas (Art.153) y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. Por otra parte, la presente demanda se ha interpuesto con fundamento en el principio favor debilis que rige en materia de derechos del consumidor, resultando de la Ley aplicable a la materia Nª 24240 y mods. art. 36, que resulta competente el juez de la materia del domicilio del consumidor. Siendo que se trata de accionantes domiciliados en la localidad de Embarcación, este Juzgado resulta competente en razón de la materia y del territorio. La hipótesis de la excepción a la regla se ha planteado en algunos antecedentes jurisprudenciales, cada vez más frecuentes, en los que se considera que en materia de reclamos de créditos con origen en operaciones para el consumo debe regir, por sobre las normas procésales, la regla del último párrafo del artículo 36 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, texto según ley 26.361 (“LDC”), en virtud de la cual, la competencia judicial se determinará por el domicilio real del consumidor y serán nulos los pactos de prórroga de jurisdicción. Competencia territorial. prórroga y defensa del consumidor. Por Iván G. Di Chiazza. Abril de 2010. Abril de 2010.www.saij.jus.gov.ar.Id SAIJ: DACF100029.
III).- Legitimación activa y pasiva: La Legitimación activa surge del contrato de turismo estudiantil que rige entre las partes, del cual se aportaran dos copias de dos de los padres accionantes, y la existencia de conflicto con demandada con la Carta documento intimatoria efectuada por la actora (fs. 46/48). La legitimación pasiva surge de la naturaleza de parte en el contrato de viaje formulado con los actores ( fs. 63/64) quienes como tales efectúan comunicaciones vía e-mail conforme surge de fs. 50/51 (Virginia Núñez- London Travel). Surge de fs. 64 que el formulario de adhesión fuera suscripto por Angel Agustín Marinaro Fuentes como Gerente de London Travel Agency, Sucursal Salta.
IV) Los hechos:Puesta a analizar la controversia que se suscita por estos autos, surge de los mismos que 1) Silvia Mabel Morales Carletto , 2) Mónica Fabiana Carabajal 3) Clarisa Silvana Espinola 4) Roxana Mercedes Molina, 5) Héctor Ramón Rojas 6) Enrique Rodolfo Carro 7) Luis Rafael Velásquez Ramírez 8) Alba Marcelina Silvia Ocampo 9) Silvia del Valle Moreno 10) Fabiana Vázquez 11) Alicia Marisol Juárez Alpire y 12) Héctor José Maria Salomón, se presentan por ante este Juzgado, denunciando que tienen domicilio en la localidad de Embarcación y que tienen en común que sus hijos concurren al Colegio Instituto Secundario Juan Carlos Dávalos Nª 8051 y Colegio Manuel Belgrano Nª 8061 de Embarcación, Salta, y que han contratado un viaje de egresados con la empresa demandada LONDON de BIENES G Y G S.A. siendo el nombre de fantasía LONDON TRAVEL, con domicilio en la ciudad de Salta, Alvarado Nª 7 8, conforme surge asimismo de la pagina web de dicha empresa http://www.londontravel.com.ar, Sucursal Salta, teléfono 3873 415699, dirección de correo electrónico: salta@londontravel.com. Sin embargo sorpresivamente y por comunicación vía email (fs. 50/51) se les hizo saber que: “les recordamos a todos aquellos clientes que tengan contrato en pesos, que deberá pagar la diferencia de la devaluación que sufrió nuestra moneda como se especifica en el contrato. El servicio de crucero es internacional y la empresa lo paga en dólares, por ese motivo los contratos cuentan con la cláusula decimonovena de la teoría de la impresión, que, ante una devaluación no prevista, se asegura el normal funcionamiento del servicio contratado. Esto aplica especialmente para aquellos pasajeros que firmaron el contrato en pesos, no aplicable para contratos en dólares. En caso de pagar el ajuste el mismo se detalla a continuación: Opción A: la diferencia as pagar hoy es de $20.565,65. Adjunto tabla con el detalle. Saldando las cuotas restantes del viaje en un pago de $ 8.364 (junio vencido) en el mes de Julio.Podrá saldar la diferencia en 4 pagos (agosto- noviembre) de $ 5141, 41…. Entendemos que hay casos que no pueden pagar dicha actualización, por eso la empresa brinda las siguientes opciones de viajes tal cual lo explica la cláusula del contrato, también se puede hacer la cancelación del mismo. Opción 1: Cambio en el servicio al producto de London Travel Jurere Internacional, abonando el saldo del viaje mes a mes y una diferencia de $ 2.000 pesos argentinos en 4 cuotas por trasferencia bancaria quedaría congelado el precio en pesos, la fecha de salida del viaje a confirmar es el mes de noviembre 2019. Opción 2. Cambio de servicio al producto Mountain Lake en Villa Carlos paz, de ser elegida esta opción no se deberá pagar la diferencia, la fecha del viaje es para año nuevo. Si desean hacer uso de la opción 1 o 2 se deberá formar el anexo con el cambio de servicio. La empresa London travel presta el mismo servicio de atención al cliente, show, animación, y seguridad en todos sus destinos en forma similar, priorizando la seguridad y satisfacción del pasajero.
V).- Fuerte probabilidad de existencia del derecho invocado:
1) El contrato de viaje de egresados es un contrato especial regulado por la Ley N° 25599 que establece claramente que se trata de un contrato de consumo regulado por la Ley N° 24240.”La actividad de las agencias es amplia y comprende (Art. 1 ley 18829) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el exterior; la intermediación en la contratación de servicios hoteleros; la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes forfait, en el país o en el extranjero; la recepción o asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia o en el país, la representación de otras agencias…. La agencia puede celebrar dos contratos distintos:El contrato de organización de viaje: en este caso no se obliga como intermediaria y por lo tanto responde directamente. El contrato de intermediación de viaje “London Travel” resulta ser organizadora como surge de la certificación otorgada por la Secretaria de Turismo de la Nación. Corresponde merituar la prueba a los fines de establecer la existencia o no de un derec ho patente. Es que, en materia de medidas autosatisfactivas el requisito de la verisimilitud del derecho debe ser debidamente ajustado coincidiendo con una fuerte presunción de certeza del derecho invocado.
2) Analizados que fueron los términos del formulario de adhesión otorgado por la demandada, ( fs 62/63) surge de la cláusula Octava respecto del precio y modalidad de pago, que el precio del viaje se pactó en $ 45.900 mas $ 3.000 en concepto de seña, pagaderos en 28 cuotas de $ 1.639,30: Cláusula Octava: Los precios están estipulados en pesos argentinos fijos y deberán abonarse de 1 al 20 de cada mes.El pasajero tendrá derecho al reintegro de lo abonado deducidos los cargos de cancelación previstos en la Cláusula duodécima o reincorporarse a la tarifa vigente a ese momento.
3) Nominalismo y Valorismo: ” En la obligación de dar sumas de dinero, “el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constituirse la obligación” (Art. 765 CCyC) y se libera entregando “la cantidad correspondiente de la especie designada” (art. 766 CCyC). De este modo, se conserva el principio nominalista en términos absolutos al no introducirse modificación alguna a la ley 23.928 y a la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, previsto por los arts. 7° y 10 de aquella ley. El nominalismo y el valorismo brindan una respuesta distinta a lo que sucede cuando se altera el valor de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible y la fecha prevista para el pago.El nominalismo establece la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su valor nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma. El dinero que emite el Estado posee el valor nominal que este le asigna, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario. Dentro del nominalismo, es posible distinguir una concepción relativa y otra absoluta de este. La diferencia que existe ambas radica en que la primera permite apartarse del nominalismo mediante la inserción, convencional o legal, de mecanismos de ajuste, posibilidad que la restante no admite. Para la postura valorista, en cambio, la extensión de las obligaciones dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda. Lo relevante no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor comprometido que, en caso de pérdida de poder adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. El Código conserva el principio nominalista absoluto en línea con lo dispuesto por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Código Civil y Comercial Comentado. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- Tomo III).
4) El contrato entre las partes fue celebrado en el año 2017 encontrándose vigente el Código Civil y Comercial. Nuestro cuerpo legal establece como principio que el pago de las obligaciones dinerarias debe efectuarse en moneda de curso legal. Asimismo, establece como principio el nominalismo como contrapuesto al valorismo, razón por la que el deudor cumple con la obligación abonando la cantidad de dinero estipulada. En cuanto a las obligaciones en moneda extranjera, es considerado como dar cantidades de cosas, debiendo cumplirse entregando las divisas, salvo acuerdo de partes. En este caso, las partes acordaron un precio en dinero, un monto establecido en el año 2017 en $ 45.900 (pesos cuarenta y cinco mil novecientos), siendo que desde aquella fecha el valor del dólar tuvo notables variaciones.Sin embargo a la fecha de la cotización actual representa la suma de u$s 700 aproximadamente, por lo que habiéndose abonado las cuotas desde Julio/2017 el monto resultaría duplicado. El art. 765 del C.C.C. establece claramente que: La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. ART. 766.-Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.- “La solución del Código lleva implícita el saludable principio nominalista, ya que impone que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobarse el resto de sus cualidades. Entendiéndose que una unidad es siempre igual a sí misma, por ejemplo: un peso es igual a un peso” Compagnucci de Caso, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. III, pag. 91. Ello es así, aunque la moneda con que se expresa haya experimentado modificaciones en su valor. La posibilidad de que sea determinada o determinable no cambia esa conclusión, sino que solo significa la alternativa que las partes acuerden el precio en oportunidad de constituirse la obligación o en un momento ulterior. R. L. Lorenzetti. C.C.C. comentado. Tomo XII-A. Actualización doctrinaria y jurisprudencial. Ed. Rub. Culzoni. Ed 2018. Pag. 573. 5) Siendo que la obligación asumida por los padres de los egresados es una obligación dineraria y no de valor, es por lo que los actores se encuentran cumpliendo con la obligación en legal forma, habiendo dejado en claro los actores, que no aceptan la vinculación del precio del viaje a la cotización del dólar.A todo evento debe destacarse que a Julio /17 la cotización era de 17.45- 17.85, en Diciembre/17: 18.40-18-90, en Diciembre/18: 36.96- 38,90, en Julio/19: 42.93- 45,04, en 29/11/19: 58,25-63.21 según cotización del Banco Nación Argentina. 6) En el caso de autos, se acompañaron los comprobantes de pago de las cuotas de los 12 (doce) alumnos cuyos padres los representan en este proceso como menores de edad y como terceros beneficiarios del contrato de turismo estudiantil, de los cuales surge, conforme a la fecha de los pagos que, los mismos se vinieron haciendo periódicamente conforme lo acordado desde el año 2017 (fs. 5/41). 7) Acredita la copia de los e-mails (fs. 50/51) con dirección de correo electrónico de London Travel Salta, igual a la publicitada en la pagina web de la empresa, Sucursal Salta, -ya citada anteriormente-, que en el mes de Julio/19 y Agosto/19 la empresa requirió la actualización de los montos pactados inicialmente incrementándolos ($ mas $ 20.565, 65 al 24/07/19 y luego $28.720, 83 al 23/08/19) invocando la teoría de la imprevisión, manifestando que quienes no puedan ajustar el precio del viaje, pueden hacer uso de otras alternativas. 8) Como surge del formulario de adhesión las partes han convenido un precio en dinero de curso legal fijo, sin que se haya mencionado expresamente la posibilidad de actualización del precio por el incremento de la cotización del dólar o devaluación de la moneda.Es así que si bien Código Civil y Comercial han sentado el principio del nominalismo puro en materia de obligaciones dinerarias, dicho principio podría haber sido modificado por voluntad de las partes en el contrato, lo que en el caso no ocurrió. Por otra parte, no solo que no se estableció el ajuste del precio a la cotización del dólar, o devaluación de la moneda, sino que la indexación de las deudas se encuentra prohibida en nuestro país. Es así que si bien el Art. 795 del C.C.C. es una norma supletoria, la política monetaria y la prohibición de indexar se trata de normas de orden publico, razón por la cual el pedio de diferencias de precio del viaje, resultan contrarias a la normativa vigente, por no haber sido pacta en el contrato.
VI).- DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN:
1) Corresponde establecer si es viable para la demandada invocar el valorismo, haciendo uso de la teoría de la imprevisión, de manera unilateral. La respuesta es negativa, por los mismos fundamentos legales que se vienen sosteniendo. 2) Es así porque debe efectuarse siempre una interpretación favorable al consumidor en los términos del art 1094 del C.C.C. que establece normas que rigen la interpretación y prelación normativa que regulan las relaciones de consumo resaltando que, prioritariamente, deben ser interpretadas y aplicadas conforme con el principio de protección del consumidor y el del acceso al consumo sustentable. 3) Por su parte el art. 1095 del C.C.C. establece que el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.Es así que, no surge de estas actuaciones enunciado que la empresa demandada haya cesado en sus actividades, razón por la que resulta lo mas apropiado para los egresados, que los mismos concreten el viaje en Crucero, con todos los alcances y para la misma fecha que se pactara oportunamente (año 2017), ya que es tal actividad de la demandada la que permite sostener que la decisión contempla al Superior Interés del Niño y la adecuada protección del Consumidor en los términos de la Ley 26160 y 24240 y modos y Ley N° 25599 y mods. 4) Son las circunstancias de los hechos lo que justifica la creación del derecho y la necesidad de protección los usuarios de servicios de turismo estudiantil – rodeados de sus particulares circunstancias- como lo es la Ley Nª 25.569 para los viajes de Egresados. Dicha norma claramente deja establecido que se trata de una relación es de consumo (Art. 11), establece los requisitos que debe contener el contrato (Art. 7) disponiendo que la Secretaria de Turismo de la Nación es el órgano de contralor (Art. 10). 5) Su Art. 5 inc. g) establece como requisito para el desarrollo de la actividad que las Agencias de viajes que operen con turismo estudiantil a fin de obtener el correspondiente certificado de autorización deberá presentar una declaración jurada que contenga: Cantidad de servicios programados, vendidos o reservados, indicando la fecha de salida prevista de los contingentes, establecimientos educativos a los que pertenecen, destino, hotel en el que serán alojados, transporte a utilizar y todos los servicios que se incluyan, debiendo especificar el precio total y el precio por contingente, la calidad, el tipo y la categoría de los diferentes servicio.El art 6 establece que Las agencias de viaje que cuentan con habilitación para operar en el rubro Turismo estudiantil deberán presentar ante la Autoridad de aplicación una declaración jurada anual o cualquier cambio que modifique la misma, dentro de los 15 (quince) días hábiles de producido el mismo¬¬¬¬¬¬¬ 6) Al respecto considero que no hay imprevisto en materia de turismo estudiantil y mucho menos en este caso, ya que, cubriendo imprevistos, la demandada comenzó a cobrar las cuotas 30 (treinta) meses antes de la fecha de partida. En aquella oportunidad fijo el precio del viaje en $ 45.900 siendo que el precio para viajes individuales aportado por la actora ( u$s 799 ) más traslados y alojamientos de cabotaje individuales y no grupales- (fs.66) y su complemento de traslados dentro del país, es posible concluir que lo abonado cubre los costos y deja ganancias a la empresa demandada, si se tiene en cuenta el valor del dólar durante el desarrollo del contrato y que fuera mencionado anteriormente. 7) De la misma manera y por aplicación el principio de reciprocidad que impera en materia de relaciones de consumo, ante el pedido de actualización del precio corresponde contraponer la actualización de lo abonado, por lo que aplicando las tasas de interés por el dinero indisponible por los padres de los egresados desde el año 2017 a la fecha a tasas promedios por depósitos de dichas sumas, el resultado es asimismo favorable a los accionantes, dando cuenta que es inviable la imprevisión invocada por la demandada, ya que lo abonado cubre los costos del viaje y ganancias de la empresa. 8) Por otra parte, del formulario surge que son ambas partes las que pueden invocar la Teoría de la imprevisión.Resulta para los padres de los egresados oneroso cualquier desembolso extraordinario para la realización del viaje, desde Julio a la fecha atento a las circunstancias económicas especiales que viviera el país durante el desarrollo del contrato, siendo la empresa demandada la que se encuentra en mejores condiciones prevenirlas por su mayor capacidad económica y de conocimientos. 9) El art 1091 del C.C.C. establece que “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia. 10) Por lo que, ante lo expuesto y las disposiciones legales del art 37 de la ley N° 24240 y mods, y no existiendo acuerdo de partes en contrario, es que corresponde tener la cláusula diecinueve asimismo por no convenida exclusivamente a favor de la demandada, ya que debe además interpretarse el contrato en el sentido más favorable para el consumidor.
VII).- URGENCIA DE LA MEDIDA – CONDUCTA DEL DEMANDADO:
1) Conducta del demandado:La comunicación del incremento del precio, concomitante con el viaje mismo, la invocación unilateral de la teoría de la imprevisión por parte de la empresa, la falta de sometimiento de la cuestión – imprevisión- a decisión de la autoridad administrativa o judicial ante la evidente desinteligencia en la interpretación del contrato entre las partes, dan cuenta de una conducta desarrolla por la demandada reñida con la buena fe ( art 9 C.C.C.), que debe imperar en la ejecución de los contratos y principios particulares que rigen en materia de contratos de consumo ( Ley N° 24240 y mods) y Ley de Agencias de Viajes de Turismo ( Ley N° 25599 y mods.). 13) La comunicación de la organizadora del incremento del precio del viaje, resulta abusiva en los términos del art 10 del C.C.C. y viola el trato digno en los términos del art 8 bis de la ley 24240 y mods. 2) Por otra parte, la falta de comparencia de la empresa demandada a la audiencia citada por la Secretaria de Derechos de Consumidor de la Provincia, instada por los padres y conforme surge de fs. 42/45; y la falta de respuesta a la formal intimación realizada por los padres de los alumnos por C.D. Correo Argentino Nª 33946814 del 23/08/19, ( fs 46/48) permiten sostener la calificación de la conducta antes efectuada en relación a la empresa demandada. 3) Párrafo aparte merece la misma incomparencía de la empresa demandada a este proceso, sin ejercer derecho de defensa alguno, lo cual permite sostener la efectiva necesidad de la medida judicial que permita a los egresados de Embarcación cuyos padres pactaron y abonaron desde 2017 a realizar el viaje acordado. Es así que no obstante la comunicación extrajudicial, contradictoriamente llamada a sede judicial la demandada no comparece, dejando caer la posibilidad de invocar algún derecho, siendo que la notificación se hizo en el domicilio de Alvarado Nº 78 que surge de la pagina web de London Travel, en la Sucursal Salta.Si bien del Certificado de Autorización emitido por la Secretaria de Turismo el domicilio de la empresa se encuentra en la calle España 426, surge coincidencia entre la persona que remite e-mail por London Travel – Virginia Núñez (fs. 50/51) y la persona que recibe notificación conforme cedula obrante a fs. 84 y vta. 4) Por otra parte ante la negativa de los padres accionantes a considerar el pago por el incremento del precio del viaje por el aumento del precio del dólar, acarrea en definitiva la sola posibilidad de realizar un viaje de Embarcación a Villa Carlos Paz, lo cual resulta frustrante de las expectativas de los usuarios que desde el año 2017 abonaron las cuotas para concretar un crucero como el p actado. La demandada debió prevenir de una afectación patrimonial dañosa a los accionantes en cumplimiento de una tutela preventiva que impida se desaten acciones como la presente, atento a la función preventiva que reconoce el Código Civil y Comercial a la responsabilidad (Art. 1711 del C.C.C.), marco de respeto en el que debe desarrollarse la relación de consumo, ya que ” quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (Art. 19). 5) No ha quedado acreditado en autos que la demandada cumpla con el Registro de reclamos, ni que haya dado la respuesta dada en el plazo perentorio que prevé la Ley consumeril. “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. 6) En este caso en particular, corresponde tener en cuenta no solamente el principio nominalista absoluto que consagra el Código Civil y Comercial, la naturaleza del contrato regulada por La Ley 24240 y mods. y 25599 y modos.los beneficiarios del servicio (estudiantes menores de edad) por lo cual deberá estarse a la norma más favorable a la protección de padres y menores de edad como consumidores, en los términos de La ley 24240, 25599, 26160 y mods. Dicha normativa consagra como principios superiores la protección del Usuario (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Convención de los Derechos del Niño y Ley N° 24660 ) .
El Art. 3 de la Ley 24240 – sustituido por la ley N° 26361- establece que: Las disposiciones de la referida ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N° 25156 de Defensa de la Competencia y la Ley N° 22.802 de Lealtad comercial o las que en el futuro la reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, este alcanzado asimismo por otra normativa específica. 7) Habiéndose garantizado al demandado el debido contradictorio, su incomparencia ha dejado expuesta la falta de colaboración impuesta procesalmente por el art 52 bis, 4° párrafo – Ley N° 24240 y mods. – “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. La omisión del demandado, refuerza las presunciones a favor de los actores, atento al principio del favor debilis o pro consumidor, que invierte la carga de la prueba, colocándola en cabeza del proveedor del servicio, el que en este caso no compareció. Urgencia de la Medida:Dan cuenta estas actuaciones, que concluye el mes de Noviembre/19 y que no se acredita en autos que se encuentren los actores notificados de las previsiones necesarias para concretar el viaje, no obstante que los actores vienen pagando las cuotas para el viaje desde el mes de Julio/17, lo cual se muestra como un hecho injusto que merece una solución de urgencia para prevenir de la frustración del contrato. 8) El cumplimiento contractual se impone. La rescisión contractual, deberá ser la última alternativa a considerar, mientras los hijos de los accionantes conserven su calidad de egresados, lo que coincide con un breve tiempo. Ello así de conformidad al art 10 inc. B) de la ley 24240 y mods que autoriza al usuario a exigir el cumplimiento forzado e inmediato del contrato.
VIII).- PROCEDENCIA DE LA MEDIDA:
1) Como surge de las constancias de autos el viaje se contrato y comenzó a abonarse en el año 2017 a través de cuotas iguales y consecutivas que fueron puestas a disposición de la empresa. Ello evidencia la previsibilidad de gastos que esperan tener los padres de los alumnos a los fines de realizar el viaje, lo que, unido a limitaciones económicas, resulta ser – muchas veces- la única posibilidad de concretarlo. En consecuencia, un “imprevisto “como el invocado por la demandada en el mes de Julio/19 la frustración del viaje de egresado.
2) De la Medida Autosatisfactiva: Señala Jorge W .Peyrano, la medida autosatisfactiva es un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota – de ahí lo de autosatisfactiva-con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma. El XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Corrientes en el año 1997, emitió las siguientes conclusiones:La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigencia de contra cautela sujeta al prudente arbitrio jurisdiccional. Y hasta tanto no se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplina diversos supuestos que pueden calificarse como medida autosatisfactiva.
3) La Ley de Protección de los Derechos del Consumidor N° 24240 y mods. En el art 53 establece claramente que las causas que se iniciaren por el ejercicio de los derechos establecidos por esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que el pedido de parte, el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión considere un trámite de conocimiento mas adecuado.
4) En tal sentido la Medida Autosatisfactiva, ha sido considerada como adecuada para dar respuesta a los consumidores. En el caso particular de autos, la inminencia del viaje, las modificaciones del precio efectuado por la empresa pocos meses antes de concluir el pago del precio, acreditan la necesidad de dar respuesta a los usuarios de manera expedita, con despachos urgentes como el que ha solicitado la parte actora, ya que, otro tipo de proceso aparejaría el riesgo que se agoten los tiempos del año en curso, sin que pueda caer resolución que dirima el conflicto que se ha suscitado.La celeridad es fundamental para lograr el obrar preventivo que destacamos como el principio esencial en el proceso de consumidores- Puede afirmarse que la prevención es resultado directo de la celeridad, ya que esta es requisito ineludible para lograr la anticipación temporal de un pronunciamiento que evite la concreción del resultado disvalioso. Dentro de ese contexto, las medidas autosatisfactivas constituyen una herramienta determinante, a los efectos de la tutela procesal anticipatoria, que hace a la esencia del Derecho del Consumidor (prevención y eficacia).” Funcionalidad de las medidas autosatisfacticvas en el derecho del consumidor. Gabriel Stiglitz . Medidas Autosatisfactivas. Tomo II, pag 256.Rubinal Culzoni. Ed 2014.
5) Se ha dicho que la medida autosatisfactiva dirime conflictos pero que se trata de un proceso extra contencioso. Su falta de regulación en nuestra provincia ha dado lugar a que el proceso que se imprima a la medida dependa de las circunstancias del caso, habiéndose considerado adecuado hacer conocer a la demandada la petición antes de despachar la medida a los fines de ser oída. Al respecto hay quienes sostienen que dicha citación resulta innecesaria, atento a que, el debido derecho de defensa se podrá ejercer en pleno por el demandado en la oportunidad recursiva.
6) Como oportunamente se resaltara el mencionado viaje de egresados solo es posible efectuarlo para la oportunidad que ha sido contratado. Su falta de concreción solo posibilita la rescisión del contrato. En ese sentido es necesario resaltar que, ante la expectativa de los egresados de realizar el viaje, el que abonan sus padres desde el año 2017, la falta de concreción provocaría un evidente daño. Por lo que esta medida tiene el alcance asimismo de una acción preventiva de daños y de prevenir de acciones contenciosas entre las partes.
7) Ello así porque, es sabido del esfuerzo que realizan los padres para que sus hijos participen del viaje de egresados.La comunicación de una modificación del precio del viaje cuatro meses antes de realizarse el mismo produce una alteración en la vida económica de la familia del egresado ya que, dentro de esos cuatro últimos meses que deben hacerse las compras y provisiones para realizar un viaje en condiciones adecuadas (ropas, calzados, abrigos y reserva de suma dineraria), además de los gastos propios de la conclusión del ciclo de estudios secundarios por actos y celebraciones que se llevan a cabo clásicamente con ese motivo, todo lo que siendo de publico y notorio lleva a la conclusión que la ambigüedad de la cláusula que habilita la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión a la partes (cláusula 19 del formulario) resulta en el caso contraria a disposiciones de orden publico respecto del cumplineto de obligaciones dinerarias que prevé nuestra normativa (Art. 795 del C.P.C. y C.) y que guarda estrecha relació n con el derecho de propiedad consagrado por nuestra Constitución nacional. (art 17). Asimismo, siendo los beneficiarios del viaje de egresados, menores de edad, que realizan el mismo en el contexto de su formación educativa en el ciclo secundario, como la condición de consumidores que les corresponde como parte, condiciones que en todos los casos la Ley manda a proteger. Por lo que procede el dictado de la presente sin más trámite atento a la inminencia del viaje.
IX).- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO DE MENORES: Encontrándose intereses de menores de edad comprometidos, se confirió intervención a la Asesora de Incapaces de la localidad de Embarcación, la que representada por el Dr. José Eduardo Cortes, Asesor de Incapaces del Distrito Judicial Tartagal, en Embarcación, ( fs. 100) en dictamen que comparto dice que:Toma intervención por los adolescentes Regean Maria Constanza Salomón Duran, Ana Sofía Sánchez Morales, facundo Ezequiel Romeo, Ivonne Estefanía Agustina del Milagro Rojas Arlandi, Alexa carro, Martina Velásquez, Armell, Valentina Chiliguay, Melina Verónica Quiroga, Juan José Rodríguez Vázquez y Martín Lescano Juárez.
Analiza el Asesor que: a) el contrato celebrado entre las partes se realizó con el fin de que sus asistidos puedan disfrutar del viaje de fin de curso de quinto año. El que se celebro en el mes de Julio de 1017. b) Que, de las condiciones de contratación en la cláusula octava, los precios se estipularon en pesos argentinos fijos. c) Los accionantes de manera expresa dejaron constancias en cada solicitud de adhesión que anulan la cláusula sexta d) Los representantes legales de sus asistidos llevan abonados mas del 90% aproximadamente del valor del viaje e) La firma comercial pretende que las cuotas aun no abonadas por los padres, saldo remante, se realice con una actualización unilateral, arbitraria y antojadiza dispuesta por la demandada, f) Los intercambios de mensajes entre la empresa demandada y los accionantes queda expuesto que la empresa comercial para justificar el incremento exorbitante que pretende que abonen en los representantes legales de su asistidos, en la teoría de la imprevisión. G) El demandado amen de fundamentan el incremento económico de las cuotas faltantes en la teoría de la imprevisión omitió dar cumplimiento con lo que establece el art 1091 del C.C.C. que en su parte pertinente dice:. tiene derecho a plantear extrajudicialmente o plantear ante el juez, por acción o como excepción, la resolución total p parcial del contrato o su adecuación.” h) La acción interpuesta por los accionantes es a los fines de que se resuelva la situación en la que se encuentran sus asistidos y que requiere necesariamente una imperiosa solución ( debido a la proximidad de la fecha del viaje) i) Que en los presentes autos es necesario ponderarse la alta probabilidad e importancia del derecho e irreparabilidad del perjuicio irrogado en su privación. Por lo expuesto y las pruebas incorporadas en autos, lo establecido por los arts. 960, 961, 974, 984 y ss. Del C.C.C. y en especial a que el cumplimiento del objeto del contrato esta próximo a cumplirse, y se encuentran acreditados la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, considera que la acción interpuesta se ajusta a derecho y que correspondería hacer lugar a la demanda incoada.
X).- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL CIVIL:
Que a fs.121 se expide el Ministerio Publico Fiscal Civil, estimando se encuentran los autos en estado de dictar sentencia. Se acredita la diligencia de intervención de la Secretaria de Turismo de la Nación, como lo solicita dicho Ministerio. “La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del pueblo y al Ministerio Publico Fiscal. Dicho Ministerio cuando no intervenga en el proceso como parte, actuara obligatoriamente como fiscal de la ley.
XI).- INTERVENCIÓN DE LA SECRETARIA DE TURISMO DE LA NACIÓN.
La misma fue conferida a fs. 101 concretándose, conforme la presentación de la actora a Fs. 109/119, tratándolos dicho organismo de la autoridad de aplicación de la Ley Nª 25599 y mods. de Turismo estudiantil.Del certificado on line de la empresa codemandada surge que la misma se encuentra habilitada para el viaje contratado en la jurisdicción de la provincia de Salta. Sin embargo, surge del referido certificado que la empresa no puede realizar contrataciones de viajes de egresados hasta Enero/2020, estableciendo un limite temporal. Todo ello, unido a la posibilidad de análisis de la conducta de la demandada desde lo administrativo, en los términos del art. 45 y ss. de la Ley de Defensa del Consumidor Nª 24240 y mods habilitan a conferir dicha intervención como se efectuará y a disponer la remisión de copia de la presente sentencia.
XII).- CONTRACAUTELA:
Corresponde disponer como contracautela la personal de un tercero, por considerarla suficiente.
XIII).- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL PENAL:
Surgiendo una delgada línea entre lo que resulta ser el incumplimiento contractual y la calificación de la conducta dentro de algunos de los hechos tipificables penalmente que afectan al patrimonio como bien jurídico protegido es que corresponde remitir las presentes actuaciones al Ministerio Publico Fiscal Penal que por tuno corresponda, ante la eventualidad de la existencia de ilícito o su tentativa penalmente perseguible, tal como lo dispone el art 51 de la Ley 24240 y mods.
XIV).- ASTREINTES:
La sentencia que acoge total o parcialmente favorable el despacho ” debe realizarse con apercibimientos dirigidos al sujeto pasivo de aplicación de sanciones conminatorias en caso de incumplimiento, las que variaran según la naturaleza de la petición” Conforme a lo analizado en extenso en los párrafos precedentes respecto de las normas de orden público y privado que rigen la materia del conflicto es que corresponde hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva solicitada, ordenando que la demandada cumpla con la contratación conforme lo estipulado originariamente, y al precio acordado de $ 45.900.Por lo expuesto el viaje objeto de la contraprestación debe realizarse durante el presente mes de Diciembre/19, debiendo establecerse la aplicación de sanciones conminatorias diarias- con monto a establecer- para el supuesto de incumplimiento en el presente mes, debiendo concretarse en ese caso el viaje en el mes de Enero/20 como última oportunidad de cumplimiento del contrato. (Art. 37 C.P.C.yC. : Condenas Conminatorias: Los jueces o tribunales podrán imponer condenas pecuniarias compulsivas y progresivas a quienes no cumplieren sus mandatos en beneficio del litigante, perjudicado por el incumplimiento. Su monto se graduara teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la importancia del litigio, el caudal económico de quien deba satisfacerlo y demás circunstancias de la causa. Podrán ser reajustadas o dejadas sin efecto cuando mediare justa causa.
XV).- COSTAS: Corresponden las costas a la empresa demandada, por el principio general de la derrota (art 67 y 68 del C.P.C. y C.).
XVI).- NOTIFICACION Y PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA: Atento al equívoco domicilio de la demandada que surge de la información pública corresponde disponer que la presente sentencia se notifique tanto en la calle Alvarado N° 78 como en la calle España N° 426 1º ambas de la ciudad de Salta. Asimismo, corresponde dar publicidad a la sentencia, una vez firme, de acuerdo a la dispuesto por el art. 54 bis de la Ley N° 24240 y mods.
POR TODO ELLO y disposiciones legales citadas:
FALLO:
I).- HACER LUGAR a la Medida Autosatisfactiva solicitada y en Ordenar que la Empresa London de Bienes G y G S.A. cumpla con el viaje pactado y detallado en el formulario de adhesión de (Crucero Buenos Aires- Río de Janeiro con escalas, con todo incluido, con traslado terrestre y aéreo Embarcación- Aeropuerto de San salvador de Jujuy- Buenos Aires, en un total de 10 días y 9 noches, 8 noches en crucero) en el mes de Diciembre/19, previa caución personal de un tercero, debiendo aplicarse astreintes diarias en monto a determinar si el viaje no se concreta en el periodo señalado. Costas al demandado.
II).- Notificar la presente sentencia al Ministerio Publico de Menores, Ministerio Publico Fiscal Civil, Secretaria de Turismo de la Nación, y remitir copias de estas actuaciones a Ministerio Publico Fiscal penal.
III) Reservar la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna.
IV) Regístrese. Notifíquese y oportunamente Publíquese.
Fuente: Micro Juris
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Tartagal
Voces: agencia de turismo, diferencia en precio de viaje de egresados, ilegitimidad
