El Caso: La Cámara de Acusación resolvió confirmar la calificación legal de los imputados por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, por existir indicios del dolo específico requerido (finalidad de comercialización de las sustancias cocaína y marihuana). En disidencia, el Dr. Pérez Barberá aclaró aspectos referidos a la desfederalización del delito en aras de la correcta intervención de la justicia ordinaria y estimó que la marihuana hallada era para consumo personal de los imputados, atento la cantidad encontrada. Asimismo, aclaró que estimaba que había que declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización directa para el consumidor y consideró insuficiente los elementos de la causa para fundar la coerción personal de los imputados.
1. Caber recordar algunas características del tipo penal en cuestión contenido en el art. 5 inc. ‘c’ de la ley 23737 teniendo en cuenta lo que sostuvo esta Cámara, con una integración parcialmente diferente, en autos «Sastre» (A.Nº 134/14, 28/3/14): «El sujeto activo del delito tiene la droga con un destino específico que no es otro que el de obtener una ganancia o fin de lucro. Se ha dicho que esta «ultra intención» es lo que caracteriza a esta modalidad agravada y permite distinguirla claramente de las tenencias previstas en el art. 14 de la ley, esto es, de la tenencia simple y de la tenencia con fines de consumo personal; y que en los términos del citado artículo, «tiene» quien lo hace con el objeto de lucrar con la enajenación del estupefaciente, formando así parte de la cadena del tráfico de drogas; es precisamente ésta la razón que justifica la severidad de la pena …». (Voto del Dr. Salazar y la Dra. Farías)
2. Si hechos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (o de comercialización de estupefacientes, o de entrega, suministro o facilitación de estupefacientes a título oneroso) son investigables en Córdoba por la jurisdicción provincial, es porque ellos encuadran, ante todo, en alguno de los ilícitos taxativamente mencionados en el art. 34 de la ley 23.737, que restringe únicamente a esos casos la posibilidad del desplazamiento de la jurisdicción (de la federal a la provincial) allí prevista. De allí que, si se trata de alguno de esos casos, deben ser supuestos en los que la persona investigada «comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor», tal como lo prescribe el inc. 1º del recién citado art. 34 de la ley de estupefacientes. (Voto del Dr. Pérez Barberá)
3. Constituye en consecuencia un error en la subsunción jurídica del hecho aseverar que éste constituye un supuesto designable únicamente como «tenencia de estupefacientes con fines de comercialización», y que es encuadrable por tanto únicamente en el art. 5. inc. c) de la ley 23.737. Si ello fuera así, la jurisdicción provincial no podría haber intervenido en la investigación de este caso, porque dicha intervención está condicionada a que se trate de hechos subsumibles ante todo en el art. 34 inc. 1º de la misma ley, y sólo a partir y en función de él en el inciso c) del art. 5º de la ley en cuestión. La designación (o nomen iuris) correcta de los delitos aquí investigados, entonces, es la de «tenencia de estupefacientes con fines de comercialización directa para el consumidor», u otra equivalente que contenga la especificación en cursiva (en esa línea, si se tratara por ejemplo de un caso de comercialización de estupefacientes, su designación correcta sería «comercialización de estupefacientes destinados directamente al consumidor»). Y la cita legal que corresponde es o bien «art. 34 inc. 1º en conjunción con el art. 5º inc. c) de la ley 23.737», o bien «art. 5º inc. c) en función del art. 34 inc. 1º de la ley 23.737» (u otra equivalente que incluya la norma del art. 34 inc. 1º). (Voto del Dr. Pérez Barberá)
Penal y Proc. Penal
Número
211
