La aerolínea debe indemnizar el daño moral causado a una pasajera a quien trató en forma indigna por no proporcionarle comida sin gluten durante un vuelo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde condenar a la aerolínea demandada a abonar a la actora una suma en concepto de daño extrapatrimonial pues en el caso aquella fue ignorada en sus pedidos efectuados con antelación en relación a la necesidad de recibir comida sin gluten durante el vuelo y como consecuencia de ello recibió uno distinto y discriminatorio al del resto de los pasajeros, que recibieron el refrigerio, siendo que en su caso, no era apto para su consumo por su condición de salud (enfermedad de celiaquía).
2.-Corresponde otorgar una indemnización por daño moral a la pasajera de un avión que durante un vuelo realizado mediante la aerolínea demandada sufrió dichos padecimientos morales, pues fue sometida a una serie de vicisitudes y vivió situaciones de discriminación y trato indigno al ser ignorados sus pedidos de recibir comida sin gluten, recibió mal trato, ausencia de respuestas e información suficiente, incertidumbre, desatención y abuso de posición dominante por parte de la demandada, configurándose una verdadera lesión espiritual.
3.-La aerolínea debe dejar sin efecto la disposición interna consignada en los medios de comunicación (email, redes sociales) en la ‘Información para tu viaje/ Necesidades especiales’, y que dispone que el servicio de menú especial de comidas, entre las que se detalla a la baja en gluten, ‘…es solo para rutas mayores a 3,30 horas’, puesto que ello es discriminatorio, siendo que en el caso quedó demostrado que en los vuelos que realizó la actora, ambos con una duración menor a la referida, se brindó un refrigerio a los pasajeros y no se le ofreció ninguno apto para uno con celiaquía en un plano de igualdad con el resto.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Salta, 08 de junio de 2.022.
AUTOS Y VISTOS: para resolver en este expediente No FSA 15634/2018, caratulado:
«Mac Gaul, Marcia Ivonne c/ Latam Airlines Group SA. s/ Ley de Defensa del Consumidor», y, RESULTA:
I.- Que a fs. 20/30 Marcia Ivonne Mac Gaul, por sus propios derechos, con patrocinio letrado, interpuso demanda sumarísima de defensa del consumidor, en contra de Latam Arilines Group SA., solicitando se la condene a abonarle en concepto de daño extrapatrimonial la suma de $ 40.000 por las aflicciones sufridas como consecuencia del incumplimiento de la demandada a lo normado en la Ley No 26588 que devino en un trato indigno y discriminatorio hacia su parte; y se le aplique una multa civil y/o daño punitivo de $ 40.000, con más las costas e intereses que correspondan.
Explicó que el 24/04/2017 celebró con la accionada un contrato de transporte aéreo con destino a la Isla de San Andrés, República de Colombia, con fecha de vuelo programada para el 03/07/2017, con el siguiente itinerario de vuelos:Salta Argentina a Lima Perú; Lima Perú a Bogotá Colombia y Bogotá a Isla de San Andrés, regresando el 13/07 desde Isla San Andrés a Bogotá; Bogotá a Lima; Lima a Salta.
Agregó que el 28/06/2017 informó en la aerolínea que es celíaca a efectos de que a bordo se le brindaran alimentos bajos en gluten; que lo hizo a través de la línea 0810 9999526 que es la vía que la empresa establece a tales efectos; y que la operadora que la atendió le comunicó que su pedido estaba categorizado como un «menú especial» que se brinda en rutas mayores a tres horas y media, y que como en su caso tendrían una duración menor no podía solicitarlo.
Señaló que ante dicha respuesta, el 30/06/2017 reiteró su pedido presentando una nota en LATAM, solicitando se reconsidere la decisión en virtud de la obligación legal de las empresas de transporte establecida en la Ley No 26588, pero que no obtuvo ninguna respuesta.
Continuó diciendo que llegado el día de la partida, durante los dos primeros vuelos de ida, únicos en los que existió servicio abordo, a todos los pasajeros se les brindó un refrigerio (sándwiches, muffins y gaseosa) mientras que ella no se le ofreció uno adecuado por su condición pese a su requerimiento efectuado con la antelación debida, por lo que sólo pudo consumir bebida.
Añadió que con la indignación propia de quien ha recibido un trato discriminatorio y con el sentimiento de que la empresa desoyó su pedido, al arribar a Lima se dirigió a las oficinas de la demandada que se encuentran en el aeropuerto a efectuar el reclamo, pero que tampoco se lo contestaron.
Aseguró que el mismo escenario se repitió durante el regreso a la Argentina también en los dos últimos vuelos, es decir Bogotá – Lima y Lima – Salta.
Relató que al no encontrar una respuesta a la actitud desidiosa de la demandada, el 21/07/2017 radicó una denuncia ante la Secretaría de Defensa del Consumidor encontra de la aerolínea, por los reiterados incumplimientos a lo establecido en las Leyes 24240 y 26588; y que en esas actuaciones se celebraron cuatro audiencias de conciliación:
1) el 01/09/2017: en la cual el representante de la empresa insistió con que en los vuelos de menos de tres horas y media de duración no hay disponibilidad de servicio de comidas especiales, acompañando una página web en tal sentido; que la obligación de la empresa es de informar si posee el servicio de comida o no; y que en el ticket del pasaje acompañado no se hace referencia al servicio en cuestión; 2) el 18/010/2017: a la que la accionada no concurrió; 3) el 29/11/2017: en la que el representante manifestó que no poseía instrucciones de su mandante:
4) el 14/12/2017: donde ratificó la postura originaria en el sentido de que no existió infracción de su parte, atento a que la pasajera se encontraba debidamente informada.
Sostuvo que ante la falta de explicación y de disculpas por el trato discriminatorio recibido, se vio en la obligación de iniciar la presente acción, considerando que en el caso se incurrió en diversas infracciones a la Ley del Consumidor, al Código Civil y Comercial, a la Ley 23.592 sobre penalización de actos discriminatorios, a la Ley 26588 de salud pública, y a lo normado en la Constitución Nacional en lo referente a los derechos de los consumidores.
Explicó que la celiaquía es una enfermedad intestinal que se caracteriza por la intolerancia permanente al gluten, conjunto de proteínas presentes en el trigo, avena, cebada y centeno (TACC) y productos derivados de estos cuatro cereales; y que llevar la dieta sin ellos es una necesidad imperiosa para los celíacos, siendo el único tratamiento posible.
Manifestó que el 80 % de los alimentos procesados industrialmente contienen gluten; que atento los altos costos de la comida que deben ingerir generalmente ellos mismos la elaboran; y que por ello, los celíacos son doblemente vulnerables por encontrarse en situación deinferioridad de negociación como cualquier consumidor y por estar obligados a consumir determinados alimentos aptos para su salud, lo que cercena su facultad de elección.
Afirmó que en el año 2009 se sancionó la Ley 26588 que declara de interés nacional la atención médica, investigación clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca; y que en idéntico sentido se sancionó la ley provincial No 7155 en noviembre de 2001 con el ánimo de paliar algunas de las problemáticas cotidianas con las que debe lidiar el celíaco.
Agregó que el art. 4 bis de la Ley 26588 establece que: «Las instituciones y establecimientos que se enumeran a continuación deben ofrecer al menos una opción de alimentos o un menú libre de gluten (sin TACC) que cumpla con las condiciones de manufactura y los requerimientos nutricionales por porción, que certifique la autoridad de aplicación: . e) Las empresas de transporte aéreo, terrestre y acuático que ofrezcan servicio de alimentos a bordo.
Sostuvo que la norma es categórica y no hace ninguna mención a la duración del vuelo, por lo que se infiere que siempre que se ofrezcan alimentos a bordo deben brindar, al menos, una opción libre de gluten a sus pasajeros, lo que fue incumplido por la demandada al no resguardar su salud ni valorar su bienestar.
Recordó que la indigna atención al cliente, se encuentra establecida en el art. 8 bis de la Ley 24240 que determina que «Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno.a los consumidores y usuarios.
Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias»; en el art. 42 de la CN. que expresamente dispone que «.los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a condiciones de trato equitativo y digno»; y en el art. 1097 del CCCN. que manda también garantizar condiciones de trato digno a los consumidores.Señaló que a pesar de ello, tuvo que atravesar desidia y desconsideración y se vio expuesta a circunstancias indignantes, ya que la demandada solo emitió respuestas vagas y desinteresadas y nunca trató su solicitud con la seriedad que merecía.
Destacó que si bien puede parecer que la controversia versa sobre la entrega o no de un simple refrigerio, lo sustancial es que se trata de una cuestión relativa a su salud, en atención a que padece de una enfermedad a la fecha incurable cuyo único tratamiento es una dieta estricta y de por vida sin TACC.
Por otro lado, se refirió al trato inequitativo y discriminatorio establecido en el art. 8 bis de la LDC, 1098 del CCCN, Ley 23592 y art. 16 de la CN., explicando que el proveedor debe otorgar al consumidor las mismas condiciones que le otorga a otros en su misma situación; y que solo puede hacerse distinciones en base a pautas razonables, pero no en causales prohibidas como ser el sexo, la opinión política, capacidad económica, religión o salud, como sucedió en su caso, donde la empresa optó por ignorarla al no ofrecerle un menú apto para su patología.
Finalmente detalló los rubros reclamados ante el incumplimiento de la demandada a su deber de no dañar en los términos del art. 1617 del CCCN., lo que le generó daño extrapatrimonial por haber afectado su espíritu, tranquilidad y estabilidad emocional como consumidora celíaca y sentirse discriminada y excluida, a pesar de haber efectuado la solicitud del menú sin gluten.
Reclamó la suma de $ 40.000 en concepto de reparación plena por el daño moral como consecuencia de la disparidad de las partes contratantes; e idéntico monto en concepto de multa civil, de conformidad a lo establecido en el art.52 de la Ley 24.240, a los fines de sancionar a la demandada por incumplir con las obligaciones a su cargo impuestas legal y contractualmente al no haberle brindado el menú apto peticionado, ni luego de ello, una solución a sus reclamos, ya que al contrario asumió conductas dolosas y demostrativas de una fuerte desconsideración a los derechos del consumidor.
Por último, solicitó que al momento de establecer el monto de la sanción pecuniaria se tengan en cuenta sus padecimientos como consumidora, los incumplimientos de la demandada a la Ley 24240 y 25688, la conducta disvaliosa de la demandada y sobre todo, las grandes sumas de dinero que ingresan al patrimonio de estas empresas.
Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.
II.- Que a fs. 35 se dispuso la competencia del juzgado, de conformidad a lo establecido por la CSJN en el precedente «Triarca, Alberto J. c/ Southern Winds Lineas Aéreas SA. s/ Daños y perjuicios», en fallo del 11/07/2006 en el que se estableció que «es competencia de la justicia federal el reclamo de daño moral fundado en el trato discriminatorio que el actor alegó haber padecido al tiempo de la ejecución del contrato de transporte celebrado con la demandada si las cuestiones se hallan principalmente vinculadas con dicho servicio c omercial. Ello, con fundamento de que compete a la justicia federal lo atinente a la realización de actos discriminatorios en violación al art.
1o de la Ley 23592, atendiendo al predominio de la cuestión federal, la naturaleza federal de la ley y la circunstancia de reglamentar un principio constitucional de tal magnitud que excede el conreto interés de la parte e involucra a toda la comunidad- art. 16 y concs.De la Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella».
Además, se tuvo en cuenta que en autos se entabló una acción sumarísima de defensa del consumidor por daños y perjuicios derivados de un presunto hecho
discriminatorio en razón de un contrato de transporte reglado por la legislación aeronáutica, materia que según interpreta la Corte es competencia de los jueces federales.
A fs. 36/37 el Sr. Fiscal Federal interviniente interpuso recurso de apelación en contra de dicha providencia y a fs. 50/52 la Sala II de la Cámara Federal de Salta hizo lugar al recurso; declaró la incompetencia de la justicia Federal de Salta; y dispuso la remisión del expediente al Juzgado de origen.
En fecha 28/12/2018, la Sra. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 9a Nominación del Distrito Judicial Centro no aceptó la competencia; se declaró incompetente y dispuso la remisión de la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que dirima el conflicto, lo que sucedió el 11/07/2019.
En efecto, mediante fallo de ese día, el Máximo Tribunal, siguiendo el dictamen del Procurador Fiscal resolvió que «.atañe al fuero federal el juzgamiento de los asuntos relacionados principalmente con el servicio de transporte aéreo comercial, entendido como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas o cosas, de un aeródromo a otro sujetas a los preceptos del Código Aeronáutico, su reglamentación y las disposiciones operativas de la autoridad aeronáutica (Fallos: 329:2819 «Triarca»).
Vale agregar que este Tribunal ha admitido que se sometan al fuero federal los litigios donde se ventilaba la realización de actos discriminatorios en violación al artículo 1o de la ley 23.592 (ver Fallos: 322:3578 «Pellegrino» entre otros».
Con tal motivo, 03/08/20196 las actuaciones fueron remitidas a este fuero, quedando radicadas en este Juzgado el 16/08/2019 (fs. 71/72).
III.- Que a fs.41/42 la actora presentó un escrito de ampliación de demanda, de conformidad a lo establecido en el art. 331 del CPr., expresando que el día 08/05/2018 realizó un viaje con amigas con destino a Cancún, México y que nuevamente contrató el servicio de transporte de la demandada.
Añadió que con la antelación debida, realizó el pedido de alimentos bajo en gluten a través de la línea telefónica 08109999526; y que a diferencia de la situación anterior, esta vez, su pedido fue tomado sin inconvenientes atento a que el viaje tendría una duración de 6 horas; pero que sin embargo, durante el vuelo se dio con la desagradable sorpresa de que no había comida apta para celíacos.
Sostuvo que en esta oportunidad le ofrecieron una bandeja de comida que no se encontraba rotulada ni cerrada; y que el personal de la tripulación le manifestó que desconocían los protocolos de manipulación de alimentos sin gluten, por lo que efectuó el reclamo en un formulario que le fue brindado por una dependiente de la empresa.
Expuso que la indignación y angustia sufridas en el anterior vuelo (julio de 20147) fue revivida y acrecentada por la reiteración de la conducta de la demandada en el incumplimiento de sus obligaciones para con las personas celíacas.
A fs. 73 y vta., la accionante formuló una nueva ampliación de demanda. Expresó que ante la notoria devaluación operada y a los fines de obtener una reparación plena en los términos dela rt.1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, su pretensión resarcitoria era de $ 90.000 en concepto de daño extrapatrimonial y solicitó que el mismo monto se fije por el daño punitivo o multa civil.
IV.- Que corrido el traslado de ley, la demandada no se presentó, por lo que mediante decreto del 13/11/2020 se la declaró en rebeldía y se tuvo por decaído el derecho dejado de usar para contestar la demanda.
V.- Que el 11/03/2021 se abrió la causa a prueba y se proveyó la ofrecida por la actora. Se produjo la que dan cuenta las constancias del expediente; y el 20/10/2021 se declaró vencido y clausurado el término probatorio y se llamaron autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I.- Que ante todo, es menester puntualizar que la falta de contestación de la demanda no exime al juez de examinar la procedencia de la acción, pues la condena del remiso no puede fundarse en la sola falta de contestación, sino en el ajuste de los hechos al derecho aplicable y a las circunstancias de la causa, de modo que la sentencia resulte una decisión justa (Cám. 1o, Apel. Bahía Blanca, sala II, DJBA, v. 121, p. 150; Cám.
1o, Apel. San Isidro, sala II, La Ley, v. 151, p. 2).
Sobre tales bases, debe analizarse a continuación si los hechos afirmados en la demanda – hasta ahora sólo estimados con carácter presuncional – realmente fueron corroborados de manera que pueda admitirse la pretensión.
II.- Que para ello, resulta menester precisar en relación con la normativa aplicable al caso, que la especialidad del derecho aeronáutico ya fue tratada en los autos «Posadas, Paz Eleonora c.Aerolíneas Argentinas SA» expediente FSA 11000041/2013, de trámite por ante este Tribunal, sentencia del 2/02/2015, confirmada posteriormente por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en fallo del 28/10/15.
En el considerando 2) de dicho precedente se consagró «la autonomía jurídica y especialidad del derecho aeronáutico frente a otras ramas de derecho, a cuyas normas sólo se podrá recurrir en forma subsidiaria o analógica según las circunstancias del caso».
Además, se explicó que otra característica de la actividad aeronáutica, es la internacionalidad impulsora de la unificación normativa que se observa en la materia a través de la adopción de convenciones internacionales como lo son el llamado Sistema de Varsovia y el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional hecho en Montreal en 1999, a los que nuestro país adhirió mediante las leyes 14.111 y 26.451 respectivamente.
Finalmente, también resulta de aplicación, en virtud de la condición de enferma celíaca de la actora y prueba acompañada, lo establecido en la Ley No 26588 de Salud Pública, que declara de interés nacional la atención médica, la investigación clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca, y en particular, en el art. 4 bis dispone que:
«Las instituciones y establecimientos que se enumeran a continuación deben ofrecer al menos una opción de alimentos o un menú libre de gluten (sin TACC) que cumpla con las condiciones de manufactura y los requerimientos nutricionales por porción, que certifique la autoridad de aplicación: . e) Las empresas de transporte aéreo, terrestre y acuático que ofrezcan servicio de alimentos a bordo.».
Y también el art.1o de la Ley No 23592 sobre actos discriminatorios, que establece:
«Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados».
En consecuencia, el derecho que regirá el análisis de la responsabilidad y del reclamo indemnizatorio en el presente proceso será el aeronáutico, tomando para ello las disposiciones del Código Aeronáutico (CA), los Tratados Internacionales de la materia- en particular el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional hecho en Montreal en 1999-, la Ley No 26.588, La No 23592 y la
Ley de Defensa del Consumidor con los preceptos del Código Civil y Comercial de la Nación interpretados de manera armónica y coherente.
Esta especialidad y prelación normativa se encuentra ratificada por el art.963 del CCyCN (prelación normativa) que establece para el caso de concurrencia de disposiciones del Código y de alguna ley especial, que prevalecen «las normas indisponibles de la ley especial y de este Código».
No puede perderse de vista que el derecho aeronáutico contempla un régimen específico con principios propios para dar solución a un hecho técnico novedoso, la actividad aérea (de modo que) un régimen interno como lo es el surgido de la ley de defensa del consumidor no puede prevalecer sobre un régimen jurídico especial, internacional, uniforme, autónomo e imperativo.
Al respecto, se dijo que «La ley de Defensa del Consumidor debe aplicarse a los problemas o casos surgidos del contrato aéreo en forma subsidiara y solo para aquellos supuestos no contemplados por el derecho aeronáutico» (Kelmelmajer de Carlucci, Aída, «Subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor frente a las normas del Derecho Aeronáutico», en Consumidores y Responsabilidad Civil en el Transporte Aerocomercial, publicado en http://www.cedaeonline.com.ar).
En igual sentido, la jurisprudencia sostiene que las cuestiones vinculadas al transporte aéreo se rigen por el derecho aeronáutico en virtud de su especialidad y autonomía científica y que, supletoriamente y cuando el supuesto no esté regulado por aquél, se recurrirá a la ley de defensa del consumidor al entender que «cuando se trata de una demanda fundada en un hecho originario en la actividad aeronáutica, corresponde la aplicación del plazo específico de prescripción que prevé la ley en la materia; es decir, el art. 228 del Código Aeronáutico, no pudiendo prosperar la aplicación de la ley de defensa del consumidor», y al reafirmar en casos análogos que «cuando el supuesto sometido a decisión encuadra en previsiones específicas de la ley especial no existen razones valederas que, como principio, autoricen a descartarlas y a apartarse de ellas» (CNFed. Civ.y Com. Sala III, en «Marconi, Victoria E. c.Aerolíneas Argentinas», del 28/6/19, y causas 7748/05 del 06/02/2007; 1041/05 del 21/09/2009; 6802/02 del 18/05/2010 y 3644/06 del 16/04/2013).
En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde la aplicación al caso de la ley específica que rige la materia, máxime si los derechos del consumidor se hallan también resguardados por dicha ley especial y, en forma supletoria, por la ley de Defensa del Consumidor, por el Código Civil y Comercial de la Nación y por el art. 42 de la Constitución Nacional.
III.- Que en el caso, la actora pretende una indemnización de $ 90.000 por el daño extrapatrimonial provocado a su parte por las aflicciones sufridas como consecuencia del incumplimiento de la demandada a lo normado en la Ley 26588, que devino en trato indigno y discriminatorio; y la misma suma de $ 90.000 en concepto de daño punitivo por el incumplimiento de las obligaciones legales del proveedor.
IV.- Que de las constancias de la prueba arrimada en autos, surge probado que el 24/04/2017 la actora adquirió pasajes en la demandada para salir desde Salta el día lunes 03 de julio de 2017 a Lima, Perú; y luego el mismo día a Bogotá y a Cartagena de Indias.
También se probó que la empresa ofrecía a sus pasajeros la posibilidad de solicitar, a través de una comunicación al Cnetro de contactos, por e mail, Twitter, Facebook o Google, «Necesidades especiales», en concreto «¿Necesitas un menú especial?», consignando entre las «comidas disponibles» una «Dieta baja en gluten» y además que «Este servicio es solo para rutas mayores a 3,30 horas».
Asimismo, se comprobó que la accionante fue dada de alta como celíaca en el IPS el 28/05/2014; (formulario agregado a fs. 15/16); y que el 30/06/2017 presentó en la oficina de ventas Salta de Lam Argentina, la constancia de su solicitud realizada el día 28/069/2017 a hs.23 aproximadamente en forma telefónica para que durante los vuelos le sirvan comida sin gluten y que en esa oportunidad se le comunicó que durante los vuelos con una duración inferior a las tres horas y media no se tomaba el pedido de servicio especial, por lo que les hizo saber que si Latam serviría un servicio a bordo en los vuelos de Salta – Lima – Bogotá ella debería quedarse mirando si no le ofrecieran comida apta.
Además, se demostró, con la denuncia efectuada el 21/04/2017 ante la Secretaría de Defensa del Consumidor y las constancias del expediente administrativo adjuntada por el mencionado organismo el 04/05/2021, que la actora inició actuaciones administrativas por problemas con el servicio y trato indigno narrando textualmente que:
«Soy celíaca. Solicité a LAM alimentos libres de gluten en los vuelos que realicé los días 03 y 13 de julio 2017 bajo la reserva UTIMAL. Mi primer pedido fue a través de la línea 0810 y luego por una nota presentada en las oficinas de Salta el 30/06/2017. No recibí respuesta de la nota y no me brindaron el servicio solicitado. Los otros pasajeros recibieron alimentos (sandwichs, muffins). El problema reside en que mi pasaje cuesta lo mismo que el de los otros pasajeros y se me discrimina por una condición de enfermedad. Adjunto también copia de recepción de mi queja en el aeropuerto de Lima, Perú en el mismo sentido.».
En dichas actuaciones se llevaron a cabo cuatro audiencias de conciliación:
1) la primera (01/09/2017) donde la apoderada de Latam Airlines Group SA. afirmó que en los vuelos de menos de 3 horas y media no hay disponibilidad de servicio de comidas especiales y que el art.4 de la Resolución No 1532/98 solo establece el deber de informar en los vuelos de más de una #31884647#327821817#20220608104259618
hora y media de duración si posee el servicio de comida o no, no existiendo la obligación de brindar comida o refrigerio, siendo una liberalidad de la compañía que no tiene nada que ver con el precio del pasaje, 2) la segunda (18/10/2017) en la que no compareció la denunciada sin justificación alguna, 3) la tercera (29/11/2017) en la que la apoderada de la demandada manifestó no contar con instrucciones y solicitó un cuarto intermedio; y 4) la cuarta (14/12/2017) en la cual la misma letrada reiteró los argumentos expuestos en la primera, en relación al deber de informar establecido en el art. 4 de la Ley 27196 y la actora aclaró que la cuestión de fondo no es el modo en que la empresa informa su servicio, sino que reside en la discriminación para con los pasajeros celíacos.
Por otra parte, en relación a las circunstancias denunciadas en la ampliación de demanda de fs. 41/42, de las constancias agregadas a fs.39/40 surge solamente acreditado que el día 08/05/2018 la actora fue pasajera del vuelo LA 2456 desde Lima a Cancún de la empresa Latam Airlines.
Analizadas dichas pruebas, cabe señalar que ni en estos autos, ni en ninguna de las tres audiencias en las que compareció la demandada, a través de apoderada, en sede administrativa se negó o desconoció la documentación adjuntada ni las declaraciones denunciadas.
En consecuencia, se debe tener por cierto que los hechos ocurrieron como los relata y acredita; y que efectivamente durante los vuelos del 03/07/2017 de Salta – Lima –
Bogotá, los pasajeros recibieron un refrigerio, omitiendo la demandada ofrecerle a la pasajera un menú especial acorde a su patología y de acuerdo a lo que había solicitado en dos oportunidades anteriores (telefónicamente y por nota).
Por el contrario, no surge probado que la actora haya efectuado el pedido de servicio de comida especial para el vuelo de Lima a Cancún del 08/05/2018, ni tampoco que luego de ello haya formulado algún reclamo por tal motivo a la empresa.
Sentado ello, y en relación al primero de los hechos, corresponde determinar si dicha conducta resulta reprochable o no; y en su caso, si es procedente la reparación del daño que se solicita.
Como ya se dijo el art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor exige el trato digno a los consumidores, en consonancia con los artículos 16 y 42 de la Constitución Nacional.Dicha norma tiene como fin evitar toda conducta vergonzante, vejatoria e intimidatoria hacia el consumidor.
En el sub lite, efectivamente se configuró un trato indigno por el hecho de que la actora fue ignorada en sus pedidos efectuados con antelación; y como consecuencia de ello recibió uno distinto y discriminatorio al del resto de los pasajeros, que recibieron el refrigerio, siendo que en su caso, no era apto para su consumo por su condición de salud.
Como corolario de lo expuesto, la empresa de transporte resulta responsable de los padecimientos provocados a la pasajera por el incumplimiento a sus obligaciones y por la vivencia discriminatoria sufrida, que deben ser indemnizados.
IV.- Que establecida entonces la responsabilidad de la demandada, corresponde analizar los rubros y montos de la indemnización reclamada.
a) Daño Moral (extrapatrimonial):
En relación a este rubro, la actora reclama el importe de $ 90.000.
Al respecto, corresponde precisar que el mencionado daño ha sido definido como una lesión a los derechos extra patrimoniales configurado por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Ac. 57.531, 16-2-99, «Sffaeir, L. c. Provincia de Buenos Aires- Ministerio de Salud y Acción Social s/ demanda contencioso administrativa», citado en la compilación de jurisprudencia sobre daño moral en la Provincia de Buenos Aires, http://www.gracielamedina.com/artículos-publicados.
Con este rubro se tiende a reparar la conculcación de las afecciones legítimas de la persona y su reparación tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio, pues se procura establecer una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del daño moral sufrido (Zavala de Gonzáles, M., «Cuánto por daño moral», La Ley 1998E1057; citado en el voto de la Dra.Najurieta en la causa 7441/07 del 28415).
Específicamente se dijo que, así como el daño material entraña siempre una lesión patrimonial, el daño moral se mantiene, en cambio, en el terreno de lo subjetivo, en el mundo de las afecciones y su consecuencia más notable es el dolor. Por ello se han considerado tal a los sufrimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia del hecho generador (cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Salta -antes de su división en Salas- en «González de Gómez Blanca y Longarte Ángel Amadeo c/ Transportadora de Gas del Norte S.A. s/ daños y perjuicios», sent. del 10/05/10, con cita de Dassen Julio, «Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, pág. 161 y ss. y Llambías, Jorge, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo I, pags. 297-298).
Bajo ese marco se ha señalado que la evaluación del daño moral es tarea judicial, cuya apreciación pecuniaria queda librada al exclusivo arbitrio del magistrado (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, en «M., M. y otro c/ M., C. J. y otros s/ cumplimiento de contrato», sent. Del 11/08/2015, Sala I, en «M. Or., S. y otro c/ Transporte Ideal San Justo S.A. y otros s/ daños y perjuicios», sent. del 14/05/2015 y Sala J, en «G. de P., C. M. c/ A., J. s/ daños y perjuicios», sent. del 09/08/2016, entre otros), quien la debe estimar prudencialmente al momento de la sentencia atendiendo a las constancias aportadas en la causa y a las circunstancias de persona, lugar y tiempo (Cámara Federal de Apelaciones de Salta -antes de su división en Salasen «Delgado Hugo Alberto c/ UNAS – Ing. Yazlle Lucio – Martín de Lucardi M. s/ sumario – daños y perjuicios», sent.del 9/05/2008, y «Aparicio Peña Covadonga del Milagro c Correo Oficial de la República Argentina s/ ordinario», sent. del 20/04/2012, entre otros).
Ahora bien, en el caso concreto del daño moral a los consumidores, cabe señalar que con la incorporación a la Ley de Defensa del Consumidor del art. 8 bis, se vienen a plasmar, en forma específica los valores consagrados por nuestra Constitución Nacional, ya que se trata de un nuevo artículo que de modo expreso y genérico exige a los proveedores condiciones de trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, acoplándose así lo preceptuado por el art. 42 de nuestra carta magna.
El art. 8o bis expresa: «Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor».
Por su parte, el artículo 42 de la Carta Magna establece: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control».
En el caso de autos, la actora reclama el daño moral provocado por los padecimientos sufridos durante los vuelos de Salta a Lima y de Lima a Bogotá y viceversa, con motivo de sentirse discriminada por una condición de salud (enfermedad de celiaquía) por no haber recibido el refrigerio tal como lo recibieron el resto de los pasajeros, atento a que a todos los pasajeros se les ofreció pero a ella, aún habiendo recibido la solicitud de servicio especial de comida sin gluten, no.
En ese sentido, cabe señalar lo expresado en la obra «Derechos económicos, sociales y culturales Celiaquía Derechos de niños, niñas y adolescentes», apartado 5 donde bajo el título de «La enfermedad celíaca: consideraciones generales y normativa vigente» se dice que: «Alimentarse es una necesidad básica y primordial para mantener la vida, un modo de disfrutar y de dar marco al encuentro familiar y social. La posibilidad de elegir los alimentos a consumir y distribuirlos en las diferentes comidas del día es propio de cada individuo, pero no todos pueden hacerlo libremente. Una gran cantidad de personas sufre reacciones adversas a determinados alimentos, causadas por múltiples mecanismos. Según la patología que se padezca en cada caso los afectados deben evitar la ingesta de dichos productos, ya que de lo contrario su organismo podría sufrir consecuencias negativas.Este tipo de patologías modifican los hábitos alimentarios de los pacientes y también los de sus familias. La preocupación y atención que deben sostener cotidianamente se acentúan en el momento de comer fuera de casa o de comprar alimentos envasados, por desconocer cómo fueron preparados. Entre las reacciones adversas a los alimentos se encuentra la enfermedad celíaca. Por su incidencia en la población, es la intolerancia alimentaria de origen genético más frecuente de la especie humana. La única conducta saludable para quien padece esta enfermedad es la exclusión de la dieta de los alimentos que contienen trigo avena, cebada y centeno».
Además, en el capítulo 6 sobre «Derecho a la Alimentación. Conclusiones del grupo de estudio sobre soberanía alimentaria» expresa que: «El Enfoque de Derechos significó cambiar la forma de concebir a las personas, las responsabilidades del Estado y los recursos con los que se sustentan estas acciones, pasando del financiamiento de privados al financiamiento del Estado o de Organismos Internacionales. Los enfoques anteriores se basaban en la demanda en relación a las necesidades y en la capacidad de las personas para reclamar la atención del Estado. En este enfoque, el Estado es garante de promover y proteger los derechos, tiene una posición activa y ve a las personas como sujetos de derechos. Esta garantía de los derechos es norma en los Estados que firmaron los pactos y declaraciones, no es electiva sino que los mismos están obligados a realizar estas acciones». «Cada una de las obligaciones fundamentales derivadas del derecho a la alimentación (respetarlo, protegerlo y hacerlo efectivo, además de otras obligaciones transversales, como la no discriminación) tiene consecuencias para el acceso a los recursos naturales».
Por otro lado, en la obra «El daño moral en la ley de defensa del consumidor», cuyos compiladores son los Dres. Graciela B. Ritto y Julián E.Jalil, se explica que al utilizar la expresión «trato equitativo y digno», se hace referencia a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona; que los conceptos de dignidad, no discriminación e igualdad forman el núcleo de nuestro sistema constitucional en el artículo 16; y que en palabras de Lorenzetti, la regla de justicia es que debe tratarse a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual (Lorenzetti, 1995).
Además, citando a Lowenrosen, los autores señalan que al respecto de la configuración del daño moral en los contratos de consumo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enumerado distintas situaciones de las que surge afección moral, entre las cuales podemos citar las siguientes «Es objeto de atención deficiente o irrespetuosa por dependientes del proveedor por éste mismo; Debe esperar mucho tiempo para ser atendido; No se le solucionan sus reclamos y quejas, o se difieren, o cuando al presentarla es objeto de burla, es tratado como un delincuente cuando se activa alguna alarma en el local comercial donde se realiza la relación de consumo; el local donde se desarrolla la relación de consumo se encuentra en condiciones antihigiénicas; se difunden fotos sin su autorización, etc.».
En relación al concepto de daño moral, la Dra. Ritto dice que en cualesquiera de estos supuestos, estamos ante la presencia de la vulneración al trato digno consagrado por nuestra Carta Magna y que ello genera la obligación de reparar el daño moral.
En la misma obra se cita el caso, «Cuello Fernando José c/ Telecom. – Personal S.A.s/ Daños y Perjuicios «del Juzgado de Primera Instancia 24 Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba de fecha 29 de mayo de 2005, en el que se sanciona a la prestadora del servicio a causa del comportamiento de una de sus empleadas que agrede con su trato irrespetuoso al cliente, sometiéndolo a pasar por una situación desagradable en ocasión de concurrir a una oficina comercial de la empresa para realizar un trámite ordinario.
Añaden los compiladores que, siguiendo una tendencia jurisprudencial cada vez más acentuada que tiende a considerar dentro del ámbito de la responsabilidad contractual al daño moral, el sentenciante encuadra el perjuicio sufrido por el actor en aquel dolor padecido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito del que es víctima produciendo una disminución en sus atributos o facultades morales», como causa origen de la indemnización dispuesta en el fallo, reafirmándose este argumento en segunda instancia (Imbrogno, 2005).
Luego concluyen que de los pronunciamientos de nuestros tribunales, parece sostenerse que el daño moral en materia contractual es facultativo para el juez y sólo procede si está probado; pero que aún así consideran que hay una tendencia jurisprudencial favorable a su reconocimiento con raigambre constitucional y en la normativa de orden público de defensa del consumidor; y que ese carácter autónomo del daño moral ha sido consagrado por nuestra Corte Suprema en Santa Coloma. (JA, 1986, IV -624).
Sostienen que en el mismo orden de ideas, Carlos Ghersi señala la creación de nuevos supuestos de responsabilidad de atribución objetiva como lo son la ausencia o defectos en la información (art. 4o LCD), la obligación legal de seguridad (art.5o de la LCD), el trato indigno, las prácticas abusivas (Ghersi, 2011), afirmando que es indudable que la publicidad engañosa, la ausencia de información, el incumplimiento de la obligación de indemnidad, el trato indigno generan daño moral; y que en consecuencia, ya no podemos hablar de una atribución judicial facultativa o de una reparación de carácter restrictivo dado que hacerlo implicaría ignorar el in dubio pro consumidor y la garantía prevista por el artículo 42 de nuestra Carta Magna.
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que no caben dudas – con el análisis de las pruebas acompañadas – de que durante los vuelos del 03/07/2017 la actora sufrió dichos padecimientos, pues fue sometida a una serie de vi cisitudes y vivió situaciones de discriminación y trato indigno durante los vuelos, recibió mal trato, ausencia de respuestas e información suficiente, incertidumbre, desatención y abuso de posición
dominante por parte de la aerolínea demandada, lo que justifica la procedencia del daño moral al configurarse una verdadera lesión espiritual imputable a la accionada.
En ese sentido se expidió la CSJN. en el precedente citado en oportunidad de resolver el conflicto de competencia suscitado en autos, cuando en el fallo de fs.67/69 recordó que el Tribunal «ha admitido que se sometan al fuero federal los litigios donde se ventilaba la realización de actos discriminatorios en violación al artículo 1o de la ley 23.592 (ver Fallos 322:3578 Pellegrino, entre otros).
Con respecto a la ampliación de demanda, por la alegada falta de cumplimiento de las obligaciones de la demandada en el vuelo de Lima a Cancún el día 08/05/2018, como se adelantó, no surge probado que efectivamente la actora haya solicitado el refrigero especial bajo en gluten, ni que tampoco haya iniciado reclamos o actuaciones administrativos con motivo del supuesto trato indigno o discriminatorio, por lo que no tendrá acogida favorable.
Por tal motivo, el daño en cuestión se admite procedente en la mitad de la suma reclamada, es decir por la de $ 45.000, con más los intereses que correspondan aplicando la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de acaecido el evento dañoso, toda vez que es la que más respeta el principio de reparación integral, razonamiento adoptado por la Cámara Federal de nuestra provincia en el fallo «Baza, J. c/ Asoc. Filatrópica del Noroeste Argentino y Otros s/ Daños y Perjuicios» de fecha 05/02/10, registrado en Libro V, F° 353, en concordancia con el criterio sentado por la Cámara Nacional Civil en pleno en el fallo «Samudio de Martínez» (24/04/09).
La jurisprudencia ha sostenido que «el interés de una suma de dinero reviste la condición de un accesorio que se debe -en las obligaciones con fuente en hechos delictuosos o cuasidelictuosos- desde que se produjo el daño (C.N.Civ., en pleno, 16/12/958, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes», LL T 39 93-667) y cuando se trata de los intereses devengados por el daño moral por lo general el perjuicio se produce desde el hecho lesivo (Zavala de González, Matilde, «Acuaciones por daños. Prevenir.Indemnizar. Sancionar», p 291.).
Por consiguiente, los intereses comenzarán a correr respecto de la indemnización por daño extrapatrimonial desde el 03/07/2017 y hasta su efectivo pago. b) Daño Punitivo:
Que por último, con relación al daño punitivo, cabe señalar lo establecido en el art. 29 del Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12/10/1929, que resulta de aplicación a todo el transporte internacional de personas, equipaje y carga efectuado en aeronaves, a cambio de una remuneración (art. 1o) en cuanto expresa que:
«En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria».
Bajo tal lineamiento y al no existir planteos sobre la constitucionalidad de dicha norma, ni observarse tampoco incompatibilidad con alguna de orden superior o garantía constitucional, se considera pertinente rechazar la indemnización punitiva que la actora reclama con base en el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, ya que en esas condiciones jurídicas no se presenta justificación para la aplicación subsidiaria de este último cuerpo legal (Cám. Fed. Apel. Civ y Com., sala I, en «C., H. M. R. y otro c.Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ incumplimiento de contrato», en La Ley, AR/JUR/79772/2017).
Por lo demás y sólo a mayor abundamiento, se tiene dicho que los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos» (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Córdoba, 2009, http://www.derechocivilcba.com.ar).
Estos criterios fueron obviados por el legislador nacional al tiempo de la sanción de la ley 26.361, que introdujo la figura en el art. 52 bis de la LDC con una excesiva laxitud, habilitando su aplicación al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor y a instancia del damnificado, autorizando al juez a aplicar la multa civil graduándola en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, lo cual llevó a la doctrina a plantear serias observaciones de prudencia al momento de su aplicación, puesto que esta fórmula importa la adopción de un factor de atribución objetivo, mientras que la doctrina mayoritaria, sostiene la necesidad de una «grave inconducta del dañador», es decir, de un factor de atribución subjetivo agravado (cfr. Zentner, Diego H., «Contrato de Consumo», La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 241 y ss.; Stiglitz, Gabriel, «La defensa del consumidor en el Proyecto de Cód. Civil y Comercial», en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, edición especial, octubre-2012, ps. 68 y 69, resaltado añadido), que demuestre un grave menosprecio; conductas mal intencionadas o que incurran en extrema negligencia que pudieran causar serios daños; una visible indiferencia para con los derechos de los consumidores y usuarios; culpa grave y/o eventualmente dolo» (confr. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., «Reformas a la ley de defensa del consumidor», L.L.2009-B, 949).
En el caso, sin embargo, la actora no logró acreditar un accionar doloso o de culpa grave de la demandada, como así tampoco que se trate de un supuesto de gravedad particular calificado por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados de un ilícito.
En este sentido, la doctrina enseña que para la configuración de los daños punitivos se requiere de dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; es decir si se trata de «una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)» y «proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio» por los derechos ajenos (conf. «Daños Punitivos. Prólogo de Doctrina» cit. L.L. 2011-E, 1155). «La condena por daños punitivos es procedente sólo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable» (López Herrera Edgardo «Los daños punitivos en el Derecho Argentino art. 52 bis. Ley de Defensa del Consumidor» Lexis N° 003/013877).
La jurisprudencia al interpretar el art. 52 bis de la ley 24240 siguió ese criterio de considerar insuficiente la culpa como factor de atribución subjetivo exigiéndose: «grosera indiferencia» (Cám. Civ. y Com. Salta Sala I, 13/4/11 «P., D.H. c/ Telecom Personal S.A.» con nota aprobatoria de Ondarcuhu, José «Los daños punitivos vienen marchando en la jurisprudencia nacional» L.L. 2011-C-123); haber «actuado con desdén» (Cám. Civ. Com. y Minería Gral. Roca, 26/03/10 «Ríos Juan Carlos c/ Lemano SRL», RCyS 2010- 225); mediar «abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva» (C.C. Com. Mar del Plata Sala II, 27/5/09, «Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina» cit. L.L. 2009-C647); «graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios» (C.C.Com.Rosario Sala II, 29/07/10 «Rueda Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.», LL 2010-F, 397); «una conducta particularmente grave» (Cám. Nac. Com., 26/04/11 «Fasan Alejandro c/ Volkswagen S.A., elDial.com-AG21ED); un «daño causado con malicia, mala fe, grosera negligencia» (Cám. Civ. de 1a Nominación de Córdoba, 27/10/11 «Navarro c/ Gilpin», cita online: AR/JUR/69904/2011).
Se advierte claramente que la interpretación correctora del texto legal se inclina mayoritariamente por no aplicar la multa civil ante el mero incumplimiento (Rua María Isabel «El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales», J.A. 09/11/2011 fasc. 6, pág. 10; citar Abeledo Perrot N°: 0003/015640).
Con relación al segundo requisito, el elemento objetivo, consiste – en lo conceptual- en una conducta que produzca un daño que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad (conf. «Daños Punitivos. Diálogos de la Doctrina» cit. L.L 2011- E, 1155).
La Suprema Corte de Buenos Aires la admitió cuando confirmó el «leading case» de la Cámara de Mar del Plata en la que se juzgó un supuesto de grave conculcación del trato digno del consumidor (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala H, 27/05/2009 cit. L.L. 2009-C-640).
Sostuvo la Suprema Corte que «al examinar la admisibilidad de la multa civil puede repararse en la relación de consumo, puesto que de la comisión de un hecho ilícito -el acto discriminatorio- pueden originarse diferentes consecuencias o efectos jurídicos, más aún cuando los reclamos no son incompatibles entre sí (doct. art. 499, 896, 1066 y concs. Cód. Civ.; arts. 1, 3, 8bis, 52 bis, ley 24.240)» (S.C.B.A. Ac. C109005, 06/11/12 «Marchinandiarena Hernández Nicolás c/ Telef ónica de Argentina S.A.», con nota de Carlos A, Ghersi «La importancia del daño punitivo y la reparación integral», L.L.B.A.dic.2012 pág.1175).
En el caso, como se dijo la sanción punitiva pretendida no puede ser acogida, por no encontrarse configurados los presupuestos legales analizados que habilitan la procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva.
V.- Que finalmente, a los fines de evitar la repetición de este tipo de episodios, estimo necesario ordenar a la demandada que deje sin efecto la disposición interna invocada en las audiencias de conciliación y consignada en los medios de comunicación que posee – (email, facebook, twitter, youtube y google) en la «Información para tu viaje/ Necesidades especiales», conforme constancia agregada a fs. 4 -, y que dispone que el servicio de menú especial de comidas disponibles, entre las que se detalla a la baja en gluten, «.es solo para rutas mayores a 3,30 horas», puesto que a la luz de lo sucedido en el caso de autos, ello resulta discriminatorio.
En efecto, quedó demostrado que en los vuelos (Salta – Lima- Bogotá), ambos con una duración menor a las 3 horas y media, se brindó un refrigerio a los pasajeros y no se ofreció ninguno apto para uno con celiaquía en un plano de igualdad con el resto, razón por la cual, aún habiendo informado a la pasajera que no se brindaría el servicio
si el vuelo no duraba más de tres horas y media, ésta recibió un trato indigno y discriminatorio inaceptable.
VI.- Que teniendo en cuenta la forma en que se resuelve, las costas se imponen a la vencida, de conformidad a lo dispuesto en el art. 68, primer párrafo del CPCyCN.
Por todo ello, FALLO:
I.- HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la demanda interpuesta a fs. 20/30 por la actora y, en su mérito, CONDENANDO a Latam Airlines Group a abonarle en concepto de daño extrapatrimonial la suma de $ 45.000 (pesos cuarenta y cinco mil) con más los intereses que correspondan, de conformidad a lo establecido en el apartado a) del Considerando IV.
II.- ORDENANDO a la demandada que deje sin efecto la disposición interna que establece que en los vuelos inferiores a tres horas y medias no se brindará el servicio de comida especial, si al resto de los pasajeros se les ofrecerá uno, en virtud de lo expuesto en el considerando V.
III.- IMPONIENDO las costas del presente proceso a cargo de la parte demandada vencida, de acuerdo a lo considerado en el punto VI).
IV.-RESERVANDO la regulación de honorarios del profesional interviniente para su oportunidad procesal.
V.- REGISTRESE y notifíquese.
Fuero: Federal
Tribunal: Juzgado Federal de Salta
Voces: abuso de posición dominante, daños y perjuicios, enfermedad celíaca
Fuente: microjuris
