Se revoca el pronunciamiento de primera instancia que había admitido una demanda de impugnación de la maternidad interpuesta por el matrimonio comitente contra la madre gestante.
Toda vez que la intención del legislador fue clara, al excluir la gestación por sustitución del proyecto de reforma del CCivCom., no existe vacío legislativo que justifique resolver el caso en función de lo normado por el art. 19 de la CN.; de darse tal inteligencia, las partes que prestan consentimiento acordarían tanto sobre la voluntad procreacional como respecto al procedimiento de determinación de la filiación y el modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna, lo que no se puede avalar.
La voluntad procreacional no sirve para determinar la maternidad, dado que de acuerdo al art. 562 CCivCom. la misma se determina por el útero, más allá de todo consentimiento; la voluntad procreacional rige en el ámbito donde no rige el vientre, como una nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus progenitores de deseo.
Corresponde rechazar la impugnación de la maternidad, ya que en el actual régimen jurídico -art. 562 CCivCom.- cabe considerar a la gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno; mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.
De interpretar que el art. 562 del CCivCom. -que dispone que el niño recién nacido es hijo de quien lo da a luz- integra el orden público, no se podría admitir que la gestación por sustitución realizada en el extranjero se anote en nuestro país, acorde al art. 2634 del CCivCom. (del voto en disidencia de la Dra. Bermejo).
Definir que sólo por gestar es madre, es limitar el concepto de la palabra y de los alcances que la misma realidad social y la propia ciencia brinda a ese término (del voto en disidencia de la Dra. Bermejo).
Determinar, como lo hace el art. 562 del CCivCom., que es madre quien da a luz un hijo es desconocer la verdad, pues si no hubiera habido un aporte genético de una tercera persona, de gametos masculinos y femeninos, esa gestación no se hubiera originado y esa persona no hubiera nacido (del voto en disidencia de la Dra. Bermejo).
La adopción no respeta al superior interés de la niña nacida mediante la gestación por sustitución, quien vería postergada la definición de su identidad jurídica a la finalización del proceso pertinente, vulnerando el interés superior de, quien, en el presente y desde que nació está conviviendo con el matrimonio accionante y recibe el trato de hija (del voto en disidencia de la Dra. Bermejo).
Fuente: MicroJuris.
Fuero: Familia
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Voces: impugnación de maternidad, madre gestante, intención de ejercer el rol materno
