Se rechaza la autorización para implantar embriones crioconservados y conformados con material genético de dos personas divorciadas, al haber quedado interrumpido el proyecto parental compartido.
Sumario:
1.-Cabe rechazar el pedido de autorización formulado por la actora para el implante de tres embriones que se encuentran crioconservados y están conformados con su material genético y el del demandado, y sin atribuir filiación a éste, ya que los arts. 560 y 561 del CCivCom. requieren que el consentimiento informado sea actual y en el caso el accionado lo ha negado, a lo cual se agrega que no estamos frente a una persona que decide recurrir a TRHA con material genético de un dador o donante anónimo, o incluso con gametos de un donante individualizado que renunció inicialmente a la voluntad procreacional, sino ante un proyecto parental compartido que quedó interrumpido por la separación y la decisión del demandado de no tener más descendencia con la actora.
2.-La postura adoptada por el art. 561 del CCivCom. en torno de la renovación y la revocabilidad del consentimiento encuentra fundamento jurídico en la voluntad procreacional, pues desaparecida ésta, desaparece el cimiento de la filiación por TRHA, cuestión que la distingue de la filiación por naturaleza y la filiación por adopción, y por tal razón es necesario que en cada intento de fertilización se demuestre la persistencia o vigencia del proyecto parental que dio origen a la práctica.
3.-Para que la llamada voluntad procreacional sea determinante de filiación los arts. 560 y 561 del CCivCom. exigen ciertos requisitos que precisamente tienden a garantizar que esta voluntad se exprese libremente, sin condicionamientos y dada la información necesaria para comprender los alcances de esta manifestación, la cual debe realizarse formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre que establece la maternidad o paternidad de quien lo haya prestado.
4.-En materia de técnicas de reproducción humana asistida la voluntad procreacional es el elemento o eje a partir del cual queda determinada la filiación, desplazando así al dato genético como fuente del derecho filial, motivo por el cual los arts. 560 a 562 del CCivCom. aluden a este principio (art. 562) y al consentimiento informado (arts. 560 y 561), que no es más que la materialización de esta voluntad.
5.-El derecho a intentar procrear es un aspecto trascendente del derecho humano a la salud sexual y a la procreación responsable, reconocido en nuestro bloque de constitucionalidad (en especial cuando el art. 16, inc. e, de la CEDAW prescribe que los Estados partes deberán asegurar ‘en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres… los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos’) y, a nivel infraconstitucional, en sendas legislaciones locales y la Ley 25.673 , que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud.
6.-Existe un derecho a intentar procrear, sea como derecho autónomo inherente al derecho a la salud sexual y a la procreación responsable, sea como derecho derivado del ejercicio de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o incluso del más laxo derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber del Estado de garantizar el acceso en igualdad de condiciones a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación, cuestión que llevó a la sanción de la Ley 26.862 .
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 28 de julio de 2020.
AUTOS Y VISTOS:
El pedido de transferencia de los embriones crioconservados en el centro de salud PROCREARTE, formulado por la Sra. R. C. C., al cual se opone el Sr. M. F. R.; Y CONSIDERANDO:
I) Se presenta la Sra. R. C. C. y solicita, como medida autosatisfactiva, se proceda a implantar tres embriones crioconservados en el centro de salud PROCREARTE, formados con material genético de la requirente y su ex cónyuge, el Sr. M. F. R.
Relata que transcurridos dos años de matrimonio con el demandado, en el año 2015, comenzaron la búsqueda natural del embarazo, con resultado negativo. Que tal circunstancia motivó sendas consultas médicas, detectándosele trombofilia.
Explica que el 6 de junio de 2017 firmaron en el centro PROCREARTE el consentimiento informado para someterse a técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Como consecuencia de ello, se llevaron a cabo dos tratamientos de alta complejidad: el primero a principios del año 2017, con resultado negativo, y el segundo en el mes de noviembre del mismo año, fruto del cual se produjo el embarazo y posterior nacimiento de su hija L. En dichas prácticas se utilizaron la mitad de los embriones crioconservados, preservando el remanente para futuras intervenciones.
Señala que luego del nacimiento de su hija, el demandado decidió en forma unilateral poner fin al matrimonio y que el 18 de noviembre de 2018 remitió una carta documento a PROCREARTE manifestando su decisión de desvincularse del destino de los embriones crioconservados.
Afirma que tal circunstancia, y el divorcio de las partes producido el 4 de noviembre de 2019, equipara su situación a la de una mujer sola que se somete a TRHA mediante el aporte anónimo de gametos masculinos.Por ende, solicita se autorice en forma urgente la transferencia embrionaria, aclarando que por su edad -40 años- el transcurso del tiempo conspira contra su capacidad reproductiva.
Agrega que no busca con este proceso debatir la naturaleza jurídica del embrión -respecto del cual desarrolla sendas teorías desde su caracterización como persona en los términos del art. 19 del Código Civil y Comercial (CCyC) hasta su cosificación y consecuente copropiedad-, sino que se concrete su única posibilidad de ser madre nuevamente. Que en el caso resulta de aplicación el art. 562 del CCyC de modo que ante la falta de voluntad procreacional del demandado corresponde autorizar la transferencia, quedando su ex cónyuge desvinculado de cualquier responsabilidad o vínculo filiatorio con el embrión, revistiendo la actora el carácter de «madre unilateral» y asimilando la situación del demandado a la del donante anónimo.
Funda en derecho, ofrece prueba y solicita la intervención del Defensor de Menores e Incapaces.
Sustanciadas las presentes actuaciones, se presenta el requerido y contesta la demanda incoada.
Tras la negativa de rigor, confirma la revocación del consentimiento informado para las TRHA y se opone a la transferencia embrionaria a favor de la actora observando que, como aportante de los gametos, tiene derecho a decidir si tales embriones pueden ser implantados o no.
Subraya que carece de la voluntad procreacional que exige nuestro ordenamiento jurídico para la filiación derivada de TRHA y que prohíbe que los embriones sean transferidos en contra de su voluntad, pues «no quiere ser padre, ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista legal». Menciona que la actora puede encarar un proyecto reproductivo propio sin necesidad de recurrir a los embriones conformados con su material genético.
Advierte que el art. 560 CCyC exige el consentimiento «de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida» y el art.561 del mismo cuerpo legal ratifica que tal consentimiento «es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión». Que el juez cometería un grave acto contra sus derechos si «supliera» su voluntad en forma contraria a la expresada, siendo que además, estaría convalidando la voluntad unilateral de la peticionante, violando la normativa arriba referida.
Coincide con la actora en orden a que la naturaleza jurídica del embrión constituye un debate ajeno a la litis, sin perjuicio de lo cual refuta los argumentos esbozados en la demanda en cuanto a la interpretación del art. 19 del CCyC y demás consideraciones relativas a la cosificación y copropiedad de los embriones.
Concluye que «no quiere tener otro hijo con la Sra. C., y no quiere que su material genético sea utilizado» y que «si VS suple el consentimiento que la ley requiere de esta parte, el embrión se implanta, la actora queda embarazada y nace un niño, esta persona no tendrá un ‘padre’ considerado el mismo desde el punto de vista de las responsabilidades parentales, pero ninguna duda cabrá que el suscripto será quien biológicamente le cabrá el rótulo de progenitor», conformándose una familia «en donde un hijo tendría padre y en donde su hermano de sangre, NO LO TENDRIA. Lo expuesto conduce a una situación discriminatoria y de desigualdad.». Destaca que con independencia de la situación jurídica, «no podría ser indiferente, bajo ningún punto de vista a la existencia de un ser, de un niño, que de alguna manera u otra sería su vástago». Que «El suscripto no ha sido un mero donante y no puede constituirse ex post facto en tal carácter».
Solicita, entonces, el rechazo de la demanda. Funda en derecho, ofrece prueba y se opone a la intervención del Defensor de Menores e Incapaces observando que, de remitirle las actuaciones, se estaría incurriendo en prejuzgamiento.Pide, asimismo, que se impongan sanciones por temeridad y malicia.
Ponderadas las posiciones de las partes, la suscripta resuelve dar intervención al Ministerio Público, por encontrarse en una situación insoslayable, pues de no hacerlo, también podría invocarse prejuzgamiento en orden a la naturaleza jurídica de los embriones no implantados. Siendo así, sin que en modo alguno ello implicara adelantar opinión al respecto, se hizo lugar a la vista solicitada. Tal pronunciamiento fue cuestionado y, tras expedirse el Superior, se encuentra firme.
Invitadas las partes a arribar a un avenimiento en el marco de la audiencia celebrada con la suscripta, ello no fue posible. Pasado un tiempo desde el inicio del ASPO, la actora solicita habilitación de la feria extraordinaria y resolución de su petición.
El Sr. Defensor de Menores dictamina opinando que no corresponde acceder a la transferencia solicitada, tras señalar que «al no haber sido puesta en crisis la constitucionalidad de los artículos 560 y 561 últimas partes del Código Civil y Comercial, y obrando por exclusiva vía cautelar autosatisfactiva, no encuentro marco para que así prospere la pretensión de la actora. Ello ante la cerrada oposición del genitor masculino, y la insuficiencia de la vía elegida para lo lograr el resultado deseado.».
II) Primeramente, debo recordar -conforme lo reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
En sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos:144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83; 302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei (Calamandrei, Piero, «La génesis lógica de la sentencia civil» en Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).
III) El objeto de estas actuaciones es dirimir un conflicto entre las partes que puede resumirse en los siguientes términos: la actora solicita la autorización para la implantación de tres embriones crioconservados en el año 2017, formados con material genético de ambas partes, sin atribuir la filiación del nacido a favor de su ex cónyuge; la demandada resiste tal pretensión.
Como afirman las dos partes, la naturaleza jurídica del embrión crioconservado y lo normado por el art. 19 del CCyC, es una cuestión ajena a la litis por cuanto aquí no se pretende discutir otro destino de los embriones, no habiéndose solicitado la cesación de su crioconservación.
En consecuencia, el núcleo de la presente decisión radica en interpretar los alcances del consentimiento informado prestado por las partes para someterse a un tratamiento de fertilización asistida en el centro de salud PROCREARTE, a la luz de la normativa vigente, esto es, los arts. 560 a 562 del CCyC.
Para ello es preciso remontarse a las particulares características de las TRHA como fuente filial y examinar los fundamentos de su reconocimiento desde una perspectiva constitucional y convencional a la luz de los derechos involucrados, pues en definitiva, la solución a esta controversia ha sido expresamente prevista por el legislador como resultado de una ponderación de derechos.
IV) El art. 558 del CCyC reitera lo dispuesto por el art.240 del CC derogado, aunque incluyendo expresamente a las TRHA como una tercera fuente o categoría de filiación. Según el nuevo régimen existen entonces tres grandes categorías de filiaciones: a) la filiación por naturaleza; b) la filiación emergente de la u tilización de TRHA; y c) la filiación por adopción.
La filiación por naturaleza es una categoría estrechamente ligada a la sexualidad, dado que generalmente se identifican los autores genealógicos del niño o niña y aquéllos constituyen la causa iuris y fundamento básico que justifica el título otorgado a éstos. En cambio, la filiación por TRHA surge de la práctica médica que facilita la conjunción de un óvulo con un espermatozoide, y que puede llevarse a cabo tanto con material genético propio del o las personas a quienes se atribuye jurídicamente la filiación (fertilización llamada «homóloga»), como con material genético de terceros dadores de gametos (fertilización llamada «heteróloga»).
Desde el punto de vista médico, las TRHA pueden ser intracorpóreas (de baja complejidad) o extracorpóreas (de alta complejidad), como en el caso de autos. A tenor de lo normado por el art.2 del decreto 956/2013, reglamentario de la ley 26.862 sobre «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida», las técnicas intracorpóreas o de baja complejidad son las que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada (EOC), desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina (IUI), intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante (IUID). En forma simplificada se alude a estas técnicas como inseminación artificial (IA). Por el contrario, se entiende por técnicas de alta complejidad aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la transferencia de gametos a la trompa (GIFT); fecundación in vitro (FIV) y transferencia de embriones (TE); fecundación in vitro y transferencia de embriones con espermodonación; fecundación in vitro y transferencia de embriones con ovodonación; inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI); criopreservación de ovocitos y embriones; criopreservación de células en estado de pronúcleo; donación de ovocitos y embriones; vitrificación de tejidos reproductivos; entre las más practicadas.
La categorización de las TRHA como una nueva clase filial -tan discutida doctrinariamente- se justifica si se advierten las características que la distinguen de la filiación por naturaleza y de la adopción, lo que determina que cada una de estas fuentes se rija por reglas y principios propios.
En cuanto a la primera, porque mientras ésta reconoce su origen en el acto sexual y, por ende, en el elemento biológico, la filiación por TRHA se funda en el acto médico y, como consecuencia de ello, en el elemento volitivo, con independencia del dato biológico o genético.De lo expuesto se desprende que en la filiación por TRHA puede haber coincidencia o disociación entre quienes aportan el material genético o incluso la persona que lleva adelante el embarazo (en el caso de gestación por sustitución) y quienes manifiestan su deseo e intención de asumir la filiación. En la filiación por naturaleza, más allá de los deseos de quienes hayan procreado y el destino del nacido por el acto sexual, esta disociación no existe; el vínculo filial queda determinado con los progenitores biológicos, sea a tenor de las disposiciones legales o como resultado de una sentencia judicial.
Con respecto a la adopción, las figuras se acercan ya que en ambas el vínculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian porque en el caso de las TRHA la voluntad debe ser manifestada con anterioridad a la gestación (es decir, el niño nace como consecuencia de esa voluntad), en cambio, en la adopción la voluntad se expresa respecto de una persona ya nacida (o sea, el vínculo surge con posterioridad al nacimiento). En resumen, en la adopción, la voluntad no actúa como causa fuente del origen y existencia de la persona (ver Lamm, Eleonora, «La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil», Suplemento especial, El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II, p.68).
Por otro lado, en el caso de la adopción no existe vínculo genético entre el o los adoptantes y el adoptado, vínculo que sí puede presentarse en las TRHA, sea que recurra a esta modalidad una persona sola, o cuando lo hace una pareja utilizando material genético de uno de ellos.
El reconocimiento expreso de las TRHA como fuente filial continúa un camino iniciado por el legislador nacional con la sanción de la citada ley 26.862 de «Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida», de fecha 05/06/2013, que impone a los servicios de salud (obras sociales y empresas de medicina prepaga) el deber de incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la OMS define como de reproducción médicamente asistida (conf. art. 8).
A esta norma, que en su génesis se ubica en el seno del derecho público, concretamente de los llamados derechos económicos sociales y culturales, se suma -como dije- el CCyC que viene a regular los efectos jurídicos del acceso a TRHA en el derecho filial.
El notable avance normativo en dar respuesta a esta temática responde a la necesidad de garantizar los múltiples derechos humanos implicados en el acceso a la maternidad/ paternidad mediante TRHA, y que en lo esencial fueron puestos de resalto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso «Gretel Artavia Murillo y otros («Fecundación in Vitro») contra Costa Rica», del 28/11/2012 (publicado en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf).
En este precedente, el Tribunal concluyó que la decisión de la Corte Constitucional de Costa Rica de anular el decreto mediante el cual se regulaba el acceso a la fertilización in vitro en ese país vulneró los derechos consagrados en los arts.5 (derecho a la integridad personal); 7 (derecho a la libertad personal); 11 (protección de la honra y de la dignidad) y 17 (protección a la familia) de la Convención Americana, pues constituyó una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito de la vida privada y familiar, y una limitación del derecho a fundar una familia, que comprende la decisión de convertirse en padre o madre, así como la opción y el acceso a los medios pertinentes para materializarla.
En lo que aquí interesa, dentro de los argumentos centrales del fallo, la Corte IDH ponderó la relación entre el derecho a la vida privada y familiar y la autonomía personal, destacando lo siguiente: a) «La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico» (párrafo 143); b) «el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia» (párrafo 145).
El razonamiento del tribunal regional visibiliza un aspecto en general silenciado, cuya discusión resulta obligada en un sistema jurídico que garantiza un amplio acceso a las TRHA como expresión de sendos derechos humanos y regula la filiación derivada de su utilización.El interrogante se centra en la existencia de un derecho a procrear -o para ser más precisos- de un derecho a intentar procrear y, en su caso, si este derecho implica que se puede concebir con quien se quiere, cuando se quiere y como se quiere.
El debate no es novedoso ni original: por el contrario, la doctrina comparada lo asume con franca naturalidad. Sin embargo, los instrumentos internacionales no lo mencionan expresamente y -quizás en parte por ello- en nuestro país todavía se percibe una cierta resistencia a explicitarlo. Se habla -como se señala en los fundamentos del Proyecto de CCyC y como veremos hace la Corte IDH- del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (reconocido en el art. XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), del derecho a la salud sexual y a la procreación responsable y del derecho a formar una familia, pero trata de obviarse toda referencia a un derecho a intentar procrear, por temor a suscitar confusiones muy presentes al discutir otra institución del derecho de familia, cual es la adopción.
Entre nuestros doctrinarios, Minyersky ha marcado con claridad las diferencias entre el acceso a las TRHA y el acceso a la filiación por adopción, cuando declama: «Sí podemos afirmar que hay un derecho a procrear, que no es igual ni equiparable a un derecho al niño. La procreación es un derecho reproductivo y, como tal, derecho humano. hay un derecho inalienable a la reproducción que tiene soporte en el derecho constitucional a constituir una familia» (Minyersky, Nelly, «¿Derecho al hijo/ hija?, en Kemelmajer de Carlucci, Aída -dir.- y Herrera, Marisa -coord.-, La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 386).
Con el mismo énfasis, De Lorenzi subraya la existencia de un derecho a intentar procrear, el cual define c omo un derecho bifacético:»Desde una óptica negativa, comporta el poder de la persona de tomar decisiones reproductivas sin interferencia de parte del Estado; en este caso, elegir someterse o no someterse a los tratamientos reproductivos cuantas veces sea ello médicamente posible y/o recomendable. El aspecto positivo alude a la posibilidad de obtener el tratamiento médico necesario para intentar un embarazo y a que la obra social se haga cargo de los gastos que ello comporte» (De Lorenzi, Mariana, «Reproducción asistida y orientación sexual. La igualdad entre los iguales», RDF 2010-II, p. 91).
En términos amplios, Cifuentes incluye a la llamada «libertad procreacional» dentro del catálogo de derechos personalísimos, la cual constituye «una libertad que compete a cada uno para elegir entre las múltiples opciones por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que dirijan la elección en forma directa o encubierta» (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, 2da. ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 451).
De manera tangencial Krasnow hace referencia a este derecho al observar que «Cuando en sede judicial se hace lugar al reclamo de la pareja, se busca tutelar los derechos comprometidos (derecho a procrear, derecho a la salud, derecho a la igualdad), respetando la voluntad procreacional en igualdad de condiciones con la de cualquier otra pareja que al no estar condicionada por una distribución de la naturaleza (esterilidad), puede ejercerla libremente en su ámbito íntimo» (Krasnow, Adriana N., «Reproducción asistida: La cobertura del tratamiento», http://www.laleyonline.com).
A su vez, Medina sostiene que «En nuestro caso se podría decir que no hay un derecho a la concepción sino una libertad de concebir o no concebir, pero que el privar a una persona injustamente de concebir o fecundar, da lugar a una sanción civil o penal. El argumento resulta contradictorio, porque el resarcimiento va a tomar el lugar del derecho lesionado, si no hay derecho a algo no existe lesión.Por lo tanto, para que se sancione a quien priva injustificadamente a otro ser humano de su posibilidad de concebir hay que partir de la base de que existe un derecho a la concepción»; derecho que para la autora admite dos límites: el derecho de niño y el patrimonio genético de la humanidad (Medina, Graciela, «¿Existe un derecho subjetivo a la procreación? (La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa)», JA 1996-III-789).
En el derecho comparado, Roca Trías enseña que «El derecho a procrear se considera en algunas concepciones, implícito en otros fundamentales, como el derecho a la vida y la integridad física (art. 15 CE) y la libertad. De aquí se deriva un derecho a reproducirse no ligado a la familia matrimonial, sino que se considera como derecho de la persona, individual, por tanto, encuentra su justificación en la intimidad, en función, por tanto, de la personalidad, por lo que el derecho a tener hijos se fundamenta en la protección que de ella hace el art. 10.1 CE» (Roca Trías, Encarna, «Filiación asistida y protección de derechos fundamentales», DS vol. 7, 1999, file:///C:/Users/victo/Downloads/Dialnet-FiliacionAsistidaYProteccionDeDerechosFundamentale-2891991%20(1)
pdf).
A su vez, Gómez Sánchez señala que el derecho a la reproducción humana «tiene su fundamento., en el reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (Art. 1.1. C.E.) y de la dignidad de la persona como expresión del reconocimiento de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de su personalidad., fundamentos del orden político y la paz social y piezas esenciales del sistema constitucional democrático» (Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, 1994). También Arson de Glinberg y Silva reconocen el derecho a procrear al decir: «La libertad de procreación abarca el derecho de separar los componentes genéticos, gestacionales o sociales de la reproducción y recombinarlos en colaboración con otros.La libertad de controlar toda actividad relacionada con la procreación, es decir, de determinar como ocurrirá la concepción, de manejar el embarazo, de decir cómo, cuándo, dónde y con quién se realizará el parto o cómo se manejará el período neonatal, puede ser de gran importancia para los individuos y debe merecer protección, aunque estas actividades pueden agruparse bajo el amplio rubro de la libertad procreadora, en realidad, involucren opciones distintas de la decisión de procrear. La autonomía, que es la libertad de tomar decisiones relacionadas a las áreas fundamentales de nuestras vidas, es parte fundamental del derecho a la intimidad o privacidad» (Arson de Glinberg, Gloria H.- Silva Ruiz, Pedro F., «La libertad de procreación», LL, 1991-B-1198).
Incluso se ha hecho especial alusión al derecho a procrear en la jurisprudencia de nuestro continente, en un fallo de la sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por una viuda para que se la inseminara con material genético crioconservado de su cónyuge fallecido. Para así decidir, se subrayó que «El derecho a procrear no es más que el derecho natural de concebir un ser; derecho este que al igual que los derechos a la maternidad y paternidad suponen obligaciones en los sujetos que los encabezan, y el ejercicio de estos derechos supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.» (Trib. Sup. Just. Venezuela, sala Constitucional, 06/07/2005, «C. N. de G. Y. v. Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad», http://www.abeledoperrot.com, n° 35021792).
Comparto estas apreciaciones y considero que el derecho a intentar procrear es un aspecto trascendente del derecho humano a la salud sexual y a la procreación responsable, reconocido en nuestro bloque de constitucionalidad (en especial cuando el art. 16 inc.e de la CEDAW prescribe que los Estados partes deberán asegurar «en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres. los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos») y, a nivel infraconstitucional, en sendas legislaciones locales y la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud.
En el año 1994, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de El Cairo dispuso que «los derechos reproductivos. se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.»; así como «el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva y el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos». Además, según este Programa, «deberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas» (conf. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.17; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995)).
Si bien no en forma explícita, en el caso Artavia Murillo la Corte IDH alude al derecho a intentar procrear, al hacer referencia a la salud sexual y procreación responsable y al derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. En este sentido concluye:a) «La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica» (párrafo 147); b) «el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona» (párrafo 150).
En síntesis, no hay un derecho «al hijo», de modo que implique como contraprestación estadual el garantizarle descendencia a toda persona que desee ser progenitor. Tampoco, claro está, puede hablarse de un derecho a procrear en términos de exigibilidad de un resultado positivo producto del uso de TRHA.Pero sí resulta de los argumentos expuestos que existe un derecho a intentar procrear, sea como derecho autónomo inherente al derecho a la salud sexual y a la procreación responsable, sea como derecho derivado del ejercicio de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o incluso del más laxo derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. El reconocimiento de este derecho determina la con traprestación o deber del Estado de garantizar el acceso en igualdad de condiciones a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación, cuestión que llevó a la sanción de la citada ley 26.862.
En definitiva, y a modo de primera conclusión, cabe resaltar que la cuestión debatida en autos con relación a las consecuencias del acceso a las TRHA exige la ponderación de sendos derechos involucrados: por un lado, el derecho a formar una familia y el derecho a intentar procrear que otorga fundamento a la petición de la actora de que se le implanten los tres embriones crioconservados; por el otro, el derecho a la libertad personal o libertad de intimidad, que se traduce en la llamada autonomía de la voluntad y sobre el cual se asienta la negativa del demandado.
V) Sabido es que nuestro sistema constitucional no establece jerarquía alguna entre los derechos reconocidos en el llamado «bloque de constitucionalidad». Es por ello que, desde antaño y mucho antes de la reforma del año 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido sosteniendo la igualdad jerárquica formal de los derechos constitucionales, proponiendo como sistema de valoración la armonización de los derechos fundamentales mediante la determinación de los alcances de cada uno de ellos en cada caso en concreto respecto del bien humano como sostén de la democracia.Así, entre otros, en el célebre caso «Portillo» la Corte señaló que «si los derechos individuales no son absolutos y sí susceptibles de razonable reglamentación legislativa -basada en el respeto y amparo de los derechos de los demás- a fin de salvaguardar el orden y la seguridad de la comunidad y de las instituciones que constituyen la estructura fundamental del Estado al servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de aquellos derechos se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción.; con mayor razón tales derechos han de integrarse en su ejercicio en el todo armónico de las cláusulas constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que reclaman en un estado de derecho las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las relaciones de la comunidad hacia sus miembros como en las de éstos con aquélla» (CSJN, 18/04/1989, «Portillo, Alfredo», LL, 1989-C-405).
Partiendo de este principio «armonizador», planteado el conflicto o colisión de derechos, desde la teoría general las alternativas para resolverlo son múltiples.
Una de las posibilidades es aquella que alude a la ponderación de los derechos, como modo de sopesar las razones que juegan a favor y en contra de una determinada solución al caso conflictivo.
En este sentido, el alemán Robert Alexy enseña que cuando dos principios entran en colisión uno de ellos debe ceder frente al otro, sin que ello signifique declarar inválido al principio desplazado ni que en dicho principio haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro; pero, bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso (conf. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps.89 y ss.).
Es decir, el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del «peso» de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto de acuerdo con las condiciones fácticas que lo definan. Así, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de «precedencia condicionada» cuya determinación consiste en indicar las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser resuelta inversamente (conf. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales., cit., p. 92).
Por su parte, el italiano Riccardo Guastini indica que la ponderación consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, entendida como una relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor. Como resultado de tal valoración, un principio (considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable (conf. Guastini, Riccardo, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano», en Neoconstitucionalismo (s), Miguel Carbonell -editor-, Trotta, Madrid, 2003, ps. 72 y 73).
La jerarquía valorativa no es establecida en abstracto, sino que resulta determinada en su aplicación al caso concreto. Ello establece una «jerarquía móvil» puesto que el conflicto no queda resuelto de manera estable en forma definitiva, haciendo prevalecer sin más uno de los principios sobre el otro. Toda solución al conflicto vale para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros (conf. Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 171).
Frente a este escenario se delega en el juez la última palabra en la ponderación de derechos, quien deberá resolver mediante una tarea interpretativa que redunde en una decisión razonablemente fundada (conf. art.3, CCyC), identificando los derechos que entran en colisión y aportando una solución concreta de acuerdo a los condicionamientos fácticos del caso (ver Prieto Sanchís, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en Neoconstitucionalismo (s)., cit., p. 143).
Puede ocurrir -como se anticipó acontece en el caso de autos- que el propio legislador haya aportado una solución expresa para resolver una tensión entre derechos fundamentales ponderando aquél o aquéllos que considera tienen mayor «peso» en los términos explicitados. Ello no exime al juzgador de realizar esta labor de ponderación a la luz de lo previsto por los arts. 1° y 2° del CCyC. El primero, en cuanto determina que «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho». El segundo, en tanto establece que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».
Las disposiciones citadas se insertan en el marco de un estado constitucional y convencional de derecho (conf., CSJN, 20/09/2005, «Casal, Matías E. y otro» , Fallos 328: 3399) que se construye en torno de la supremacía o imperativo constitucional y convencional, y se caracteriza por generar un juego de permanente diálogo y retroalimentación -en lo que respecta a la textualidad de cada fuente y la interpretación que realiza de ellas cada órgano con competencia para hacerlo- entre la Constitución y la Convencionalidad como nexo vincular entre Estado y Derecho.La constitucionalidad y convencionalidad, como elemento sustancial, están compuestas por los derechos fundamentales y los derechos humanos y, en este paradigma, los jueces también cumplen una función interpretativa y ponderadora argumental de las antinomias y lagunas que existen entre la Constitución, sumada a la Convención y a la ley cuando deben resolver un caso concreto (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, ps. 27/30. Ver también Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 86/87; Sagüés, Néstor, «El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo», Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.jurídicas.unam.mx; Bidart Campos, Germán- Albanese, Susana, «El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos», JA, 1999-II-357; etc.).
De este modo, cuando el art. 1° del CCyC enuncia que «los casos» deben ser resueltos según las leyes, la Constitución y los tratados internacionales se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional y se presume constitucional, pero la argumentación jurídica racional no termina en la ley sino en la interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico, alimentado por la argumentación racional. En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del estado constitucional y convencional de derecho argentino (conf. Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho., cit., p. 54).
En este escenario, debe recordarse que la propia Corte IDH se ha referido en numerosas oportunidades al imperativo de ejercicio de control de convencionalidad estatal, a partir del caso «Almonacid Arellano y otros», del 26/09/2006.Allí sostuvo que dicho control debía ser ejercido de oficio por los jueces nacionales conjuntamente con el control de constitucionalidad, en constante interacción y con el objeto de proteger a la persona humana (ver acápite 128, punto 2) del voto de García Ramírez y punto 3 del voto de Cançado Trindade) (En el mismo sentido ver Corte IDH, 24/11/2006, «Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú»; 23/11/2009, «Radilla Pacheco»; 29/11/2006, «La Cantuta»; 24 /11/2007, «Boyce vs. Barbados»; 09/05/2008, «Fermín Ramírez y Raxacó Reyes»; 12/08/2008, «Heliodoro Portugal»; 26/05/2010, «Manuel Cepeda Vargas», 4/08/2010; «Comunidad Indígena Xámok Kásek»; 30/08/2010, «Fernández Ortega», 31/08/2010; «Rosendo Cantú»; 1/09/2010, «Ibsen Cárdenas y otro»; 23/11/2010, «Vélez Loor»; 26/11/2010, «Cabrera García»; 24/02/2011, «Gelman»; etc.). Así también lo ha resuelto la CSJN a partir del caso «Simón, Julio H. y otros», del 14/07/2005, donde el magistrado Lorenzetti recuerda: «Esta Corte ha definido esta cuestión en precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos humanos y el carácter de fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos en casos análogos.» (Fallos: 328:2056).
En síntesis, la decisión del caso demanda una tarea de ponderación de los derechos involucrados en los términos explicitados y un análisis de la razonabilidad de la solución propuesta por el legislador en la normativa vigente.
VI) La posibilidad de revocar el consentimiento para la fertilización hasta la implantación del embrión constituye la solución preponderante en el derecho comparado. Así lo prevén la sección 3 de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 de Gran Bretaña (que reproduce en tal sentido a la ley de 1990); el art. 311-20 del Código Civil francés; el art. 6 de la ley española 14/2006; el art.1456 de la ley 3089/2002 de Grecia; el art. 7 de la Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée 810.11 de Suiza; el art. 14.4 de la ley 32/2006 de Portugal; los arts. 15 y 16 del Reglamento 568/1997 de Islandia; la ley sobre Procreación artificial en conexión con tratamiento médico, diagnóstico e investigación sobre embriones de 1994 de Dinamarca; el decreto real belga del 15/02/1999; etc.
Entre estas legislaciones, merece destacarse el Código de la Salud Pública de Francia, cuyo art. 2142-2, tras la modificación introducida por la ley 2011-814 del 07/07/2011 (art. 33), dispone en forma expresa que «constituyen impedimentos para la inseminación o la transferencia de embriones el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, la presentación de una petición de divorcio o separación de cuerpos o la cesación de la comunidad de vida, así como la revocación por escrito del consentimiento por el hombre o la mujer ante el médico encargado de realizar la procreación médicamente asistida» (traducción propia). En este sentido, la norma no sólo reconoce el carácter revocable del consentimiento por decisión subjetiva de las partes, sino que además determina su caducidad automática frente a determinados supuestos fácticos y objetivos que permiten presumir que la voluntad procreacional ha desaparecido. Igualmente ponderable es el seguimiento que exige la ley por parte de los centros médicos a fin de auscultar la voluntad de los usuarios. Así, el art. 34 prevé que los miembros de la pareja deben ser consultados una vez por año y declarar por escrito si sostienen el proyecto parental. Si no lo hacen, la norma contempla las opciones que pueden consentir en orden al destino de los embriones. En todos los supuestos, el consentimiento inicial debe ser confirmado por escrito luego de un plazo de reflexión de tres meses.
Por el contrario, en posición aislada se ubica la ley italiana 40/2004, cuyo art.6.3 estipula en su última parte que «La voluntad puede ser revocada por cada una de las partes mencionadas en el presente apartado hasta el momento de la fecundación» (traducción propia).
Fuera de las previsiones legales, casos con contornos similares al que aquí corresponde resolver, han sido tratados por la jurisprudencia comparada.
Uno de los primeros precedentes que se han ocupado concretamente de decidir en la materia fue el fallo de «Davis vs. Davis», fallado el 01/06/1992 por la Corte Suprema de Tenesse. En el caso, en el marco de un proceso de divorcio, se debatía la «custodia» de los siete embriones crioconservados en una clínica de fertilidad, que el varón quería destruir y la mujer donar a una pareja sin hijos. Tras decisiones contradictorias en primera y segunda instancia, la Corte atendió favorablemente el reclamo del marido, resaltando que aquél «tiene el derecho a no engendrar un hijo no deseado y no existe un interés apremiante del Estado para justificar la implantación de los preembriones en contra de los deseos de las partes. Por lo general, el deseo de la parte que quiere evitar la procreación debe prevalecer, en el supuesto de que la otra parte tenga una posibilidad razonable de lograr la paternidad por otros medios que con el uso de los preembriones de que se trate. Si no hay alternativas razonables, entonces el argumento en favor de la utilización de los preembriones para lograr el embarazo debe ser considerado. Sin embargo, si la parte que busca el control de los preembriones se propone sólo donarlos a otra pareja, la parte que se opone, obviamente, tiene el mayor interés y éste debe prevalecer» (traducción propia, publicado en http://biotech.law.lsu.edu/cases/cloning/davis_v_davis.htm).
En el caso «Kass vs.Kass» del Tribunal de Apelaciones de Nueva York, del 07/05/1998 la pareja había suscripto un acuerdo por el cual asentaba que si uno de ellos se oponía a la implantación, fallecía u ocurría algún otro imprevisto, los embriones crioconservados serían donados para la investigación en caso de encontrarse imposibilitados de tomar una decisión sobre su destino. Tras la separación de las partes, la mujer solicitó autorización judicial para la transferencia de los embriones, la que le fue concedida en primera instancia. Esta resolución fue revocada por el mencionado Tribunal, que consideró que sólo los proveedores de gametos, y no el Estado ni los tribunales, deberían decidir de común acuerdo si procrear o no usando los preembriones. Se agregó que la documentación donde constaba el consentimiento de las partes reflejaba el acuerdo de la pareja para decidir conjuntamente qué sucedería con estos preembriones, en lugar de permitir que un tribunal u otro tercero decidiera por ellos; y que esta disputa posterior no puede habilitar deshacer el acuerdo anterior, que era válido, vinculante y debía ejecutarse (traducción propia, publicado en https://scholar.google.com/scholar_case?q=Kass+v.+Kass&hl=en&as_sdt=806&case=14938404874386785087&scilh=0).
En el caso «A. Z. vs. B. Z.» del año 2000, frente a un contexto diferente por cuanto el marido había firmado un convenio obligándose a permitir la transferencia de embriones conformados con su material genético a su cónyuge tras el divorcio, la Corte Suprema de Massachusetts consideró que «incluso si el esposo y la esposa hubieran llegado a un acuerdo inequívoco entre ellos en cuanto a la disposición de los embriones congelados, no haríamos cumplir un acuerdo que obligaría a un donante a ser padre contra su voluntad. Como cuestión de orden público.la procreación forzada no es susceptible de ejecución judicial.» (reseñado en https://embryo.asu.edu/pages/az-v-bz-brief-2000, traducción propia).
En sentido contrario se expidió la Corte Suprema de Israel, con fecha 12/09/1996, en el caso «Nahmani v. Nahmani», donde se subrayó que «La libertad de no tener hijos no deseados es en esencia secundaria en comparación con el derecho a tener hijos. Sin perjuicio de este principio, el equilibrio entre los derechos de las partes se logra tomando en cuenta el estado actual del procedimiento, las declaraciones realizadas por los cónyuges, las expectativas creadas por las declaraciones., y las alternativas que existen para la realización del derecho de paternidad. En este caso, los principios básicos y las consideraciones conducen a la preferencia de la mujer para ser madre sobre el derecho del marido a no ser padre. Antes de la fertilización, cada cónyuge puede cambiar su decisión de ser padre, y de su derecho básico a no ser un padre prevalece sobre el derecho contractual de su pareja para exigir el cumplimiento del contrato. Después de la fecundación, el derecho del cónyuge que desea completar el procedimiento de traer el niño al mundo y convertirse en padre se fortalece con la fecundación del óvulo» (traducción propia, publicado en http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/95/010/024/z01/95024010.z01.pdf).
En el ámbito internacional, el leading case en la materia fue el célebre precedente «Evans c/ Reino Unido», dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el 07/03/2006, que desestimó el planteo de una mujer estéril (había sufrido la ablación de sus dos ovarios) a raíz de una enfermedad para que se evitara la destrucción y se procediera al implante de los embriones crioconservados pese a que tras el divorcio su ex cónyuge había revocado el consentimiento para la fertilización. Para así decidir, pese a compadecerse de la adversidad que atravesaba la demandante, el Tribunal ponderó los siguientes argumentos:a) no existe un consenso internacional con respecto a la reglamentación del tratamiento de FIV o al uso de embriones creados por dicho tratamiento; b) dado que el uso de un tratamiento de FIV da lugar a delicadas cuestiones morales y éticas en un contexto de rápida evolución científica, y dado que las cuestiones planteadas atraviesan zonas donde no hay terreno común clara entre los Estados, el Tribunal considera que el margen de apreciación que debe otorgarse al Estado debe ser amplio; c) no hay violación del derecho a la vida familiar: el respeto a la vida privada cubre el derecho de tener un niño o de no tenerlo; d) a falta de consenso europeo sobre la definición científica y jurídica del inicio de la vida, la cuestión de cuándo comienza el derecho a la vida entra dentro del margen de apreciación de cada Estado. En el derecho inglés, el embrión no tiene derechos independientes o intereses y no se puede reclamar en su nombre la violación del derecho a la vida; e) el elemento determinante es el consentimiento prestado por ambas partes. La información estaba claramente establecida en la documentación suscripta por las partes, de modo que ambos sabían que conforme la ley vigente, el consentimiento podía revocarse por cualquiera mientras los embriones no estuviesen implantados, siendo la mujer consciente de que los óvulos fecundados constituían su última oportunidad de tener un hijo genético; f) la revocación del consentimiento, incluso en las circunstancias excepcionales de la causa, no rompe el justo equilibrio que exige el art.8 de la Convención europea cuando garantiza el derecho a la vida privada; y g) los derechos del hombre son igualmente dignos de protección que los de la mujer (publicado en http://www.echr.coe.int).
En nuestro país, la cuestión fue examinada en un fallo de la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil, del 13/09/2011, mediante el cual se autorizó el implante de cinco embriones crioconservados solicitado por una mujer pese a la oposición de su cónyuge, de quien se encontraba separada de hecho. Las partes habían suscripto el consentimiento informado en la clínica en los siguientes términos: a) ambos cónyuges determinarían el futuro para cualquiera de los embriones, salvaguardando siempre su preservación; b) si el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos cónyuges o ante la imposibilidad física de recibir los embriones congelados, éstos serían destinados a la donación a favor de una pareja infértil; y c) en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría del consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente.
En este contexto, el Tribunal destacó que «la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato., en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación. el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70 por analogía. Si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX.cuando evidentemente era impensada la fecundación ‘in vitro’. Se impone, una interpretación del elemento gramatical -humanista y finalista- acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales» (CNCiv, sala J, 13/09/2011, «P., A. c/ S., A. C. s/ medidas precautorias», RDF 2012-I, p. 115, con nota desaprobatoria de Gil Domínguez, Andrés, «Implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental»; LL 2011-E-441, con nota desaprobatoria de Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora «La obligación de ser padre impuesta por un tribunal», y ED 27/10/2011, con nota aprobatoria de Arias de Ronchietto, Catalina Elsa- Basset, Ursula C.- Lafferriere, Jorge Nicolás, «Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurídicos vinculados con la fecundación artificial a la luz del art. 953 del cód. civil y del principio constitucional de razonabilidad»; Pucheta, Leonardo L, «Derechos en pugna: el derecho a la vida de los embriones crioconservados y la voluntad parental» y Pastore, Analía G., «Disolución matrimonial y un conflicto de estos tiempos: ¿qué hacemos con los embriones crioconservados? A propósito de una decisión judicial inédita que enaltece la justicia». En opinión favorable al fallo ver también Mazzinghi, Gabriel, «¿Debe respetarse la vida del embrión congelado?», ED, [248] – 22/06/2012, nro 13.022).
Tras la entrada en vigor del CCyC, un planteo de este tenor fue resuelto por la suscripta en los autos «D. P., R. V. c/ F., A. E.s/medidas precautorias» del 29/12/2016, y confirmado por la sala K de la Cámara Nacional en lo Civil con fecha 01/09/2017, en el sentido de desestimar la autorización solicitada por una mujer para la transferencia de tres embriones conformados con material genético de su ex cónyuge. El tribunal sostuvo que «La ley prevé. un consentimiento de carácter progresivo, a saber: uno al momento del inicio del proceso reproductivo, y el segundo antes de la utilización de los gametos. Es cierto que, además, la ley dispone de otro tercer momento en el que se expresa la voluntad y, a pesar de que desde el primer instante en que los progenitores de deseo consienten la práctica tienen el único fin de iniciar un proceso procreativo que desembocará en un hijo, éstos pueden retractar o revocar ese consentimiento hasta el momento de la implantación del embrión. De modo tal que es la voluntad procreacional la que nos lleva a considerar el consentimiento de las partes en la utilización de estas técnicas. Así, el consentimiento expreso de los usuarios es un elemento integrador de la filiación que se origina a través de la procreación médicamente asistida; por ende es el presupuesto indispensable de cualquier práctica tendente a este tipo de procreación. Es un consentimiento previo a la concreción de ese vínculo filial; es la expresión de la voluntad que de manera libre asume las consecuencias de un determinado acto. De modo tal que no puede desconocerse que, según la legislación vigente tanto al tiempo de llevarse a cabo las prácticas médicas y firmar el instrumento de fs. 13, como al momento de dictarse este pronunciamiento, se ha regulado un consentimiento progresivo que incluye la facultad de retractación de cualquiera de los aportantes de material genético que se extiende hasta el momento de la implantación del embrión.No se discute aquí el comienzo de la vida humana, como tal, que jurídicamente está reconocido en el artículo 19 CCCN, sino más bien, el derecho de revocar aquél consentimiento otorgado por un plazo y luego no extendido en el tiempo».
VII) Como se anticipó, el contexto normativo vigente prevé una solución expresa frente a la conflictiva debatida en autos. Tal solución surge por un lado del art. 7 de la ley 26.862 y, en especial, del art. 561 del CCyC, ubicado entre las reglas generales relativas a la filiación por TRHA, que han sido plasmadas en el capítulo 2 del título de Filiación (Título V del Libro Segundo sobre Relaciones de Familia) del CCyC.
Dentro de este capítulo, que comprende los arts. 560 a 564, se regulan principios genéricos que servirán de sustento para la determinación de la filiación en todos los casos en que se utilicen dichas técnicas.
Invirtiendo el orden legal para ir de lo general a lo particular, cabe recordar que el art. 562 -al que recurre la actora para fundar su petición- alude a la voluntad procreacional, fuente de filiación cuando se accede a la procreación por TRHA, al decir que «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos».
La norma establece como regla que la filiación de los hijos nacidos mediante TRHA queda determinada como consecuencia de la voluntad procreacional de quien quiere llevar adelante un proyecto parental con independencia de quien hubiera aportado los gametos, desplazando así al elemento genético.Esta regla se reproduce en las distintas normas que regulan la determinación de la filiación (matrimonial y extramatrimonial) y subyace en la legislación de las acciones de filiación, cuando se dispone la improcedencia de la acción de reclamación y se desestima la posibilidad de desplazar la filiación en los casos de fertilización «heteróloga», si ha mediado consentimiento previo e informado de quien asumió la maternidad o paternidad.
Hace varias décadas ya, Díaz de Guijarro distinguía a la voluntad procreacional entre los diversos elementos de la procreación, definiéndola como «el deseo o intención de crear una nueva vida» (Díaz de Guijarro, Enrique, «La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación», JA 1965-III-21).
La trascendencia de la voluntad procreacional como determinante de la filiación frente al uso de TRHA fue puesta de resalto en el derecho comparado por Rivero Hernández, al decir que el elemento más relevante para establecer la filiación del nacido por estas técnicas «es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos., lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja. El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido» (Rivero Hernández, Francisco, en AAVV, Comentario del Código Civil, Paz- Ares, Cándido- Díez Picazo, Luis- Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo- Salvador Coderch, Pablo (dirs.), t. I, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de publicaciones, Madrid, 1991).
Entre nuestros autores, Lamm enfatiza:»Se está ante nuevas realidades que importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’, y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hab lar de ‘parentalidad voluntaria’ o ‘voluntad procreacional’. Las TRHA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo» (Lamm, Eleonora, «La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida», Revista de Bioética y Derecho n° 24, enero 2012, Observatori de Bioètica i Dret, Barcelona, p. 76-91, http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24_Master.pdf).
Desde una perspectiva psico- constitucional- convencional, Gil Domínguez conceptualiza la voluntad procreacional como «el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas. El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo. Un significante que significa el ser padre, madre, copadre y comadre. La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano contemplado en la regla de reconocimiento de forma autónoma, o bien que integra los contenidos de otros derechos. Los códigos que incorporen la voluntad procreacional no la constituyen, sino que la garantizan en forma primaria. Siendo un derecho, el código la podrá establecer o ignorar en su articulado, pero su fuerza normativa y sus efectos simbólicos no dependen de su presencia en un código, sino de su existencia positiva expresa o implícita como derecho» (Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, Buenos Aires, 2014, ps.13; 28/29).
De manera sintética, la voluntad procreacional puede definirse como la intención de crear una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental con relación a la persona nacida.
La voluntad procreacional como fuente filial modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, o si se quiere, dinámico.
Para ser más precisos, en la filiación por TRHA, la identidad es definida a partir de la noción de socioafectividad. Este concepto fue acuñado por la doctrina brasilera dentro del ámbito de la filiación por naturaleza para justificar ciertas situaciones donde se consideraba la necesidad de priorizar el vínculo socioafectivo sobre el genético. En tal sentido Dias expresa que «La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera ser su padre, aquel que asume las responsabilidades del poder familiar. La posesión de estado como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas en que la voluntad y el afecto son los únicos elementos -y para eso el ejemplo más evidente es la adopción-» (Dias, Maria Berenice, «Diversidade sexual e direito homoafetivo», Revista dos Tribunais, San Pablo, 2011).
En el derecho peruano, Varsi Rospigliosi sostiene que «La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana.La filiación socioafectividad se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento recíproco -de ida y vuelta- como padre e hijo. Se muestra, pues, el criterio socioafectivo para la determinación del status del hijo como una excepción a la regla de la genética lo que representa una verdadera ‘desbiologización’ de la filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada sólo en la transmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes» (Varsi Rospigliosi, Enrique, «Paternidad sociafectiva. La evolución de las relaciones paternos filiales del imperio del biologicismo a la consagración del afecto», DFyP 2010 (abril), p. 48).
Entre la doctrina mexicana, sintetizando algunos precedentes aislados de ese país, Sosa Pastrana observa la flexibilización de la idea de verdad biológica para sostener la filiación y expresa que la «paternidad de facto. podrá convertirse en una pauta doctrinal con efectos pragmáticos que permitirá a los operadores jurídicos y, en concreto, a los jueces, otorgar una filiación entre padres e hijos no necesariamente sustentada en una paternidad con un criterio netamente biológico.» (Sosa Pastrana, Fernando, «Paternidad biológica y de facto (una aproximación comparativista con el derecho estadounidense)», RDF n° 68, p. 71).
En nuestro país, uno de los primeros autores que desarrolló la idea de socioafectividad y revalorizó la posesión de estado en las relaciones filiales fue Mizrahi, quien subraya: «se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato genético como elemento único y excluyente para conformar la relación de filiación; y en este sentido son discutibles las posturas biologistas extremas. Adviértase que existe -al lado de la biológica- otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana..Jugará pues un papel preponderante la llamada filiación querida y vivida por el sujeto y su entorno; vale decir, las afecciones, los intereses morales, la comunicación intelectual y ética, la continuidad de los vínculos de hecho, la responsabilidad asistencial, en fin, lo que se ha denominado la ‘faz existencial y dinámica’.». Es que «el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, por lo que no es dable confundir el origen biológico con la identidad misma de la persona» (Mizrahi, Mauricio L., «Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica», LL 23/8/2004, p. 1. Del mismo autor, «Caracterización de la filiación y su autonomía respecto de la procreación biológica», LL 2002-B-1198 y «Legitimados para impugnar la paternidad matrimonial», RDF n° 33, 2007, ps. 121 y ss.).
Estas reflexiones son extensibles a la filiación por TRHA. La identidad del ser humano, presupone un complejo de elementos que no tienen relación con la herencia genética, sino que se despliegan y fortalecen a lo largo de la vida a raíz de diversas circunstancias, una de las cuales es la familia que se conforma y se integra sobre la base de una relación social y afectiva. Desde esta perspectiva se define en el campo de la filiación por TRHA la identidad, tanto de quienes voluntariamente se erigen como progenitores y asumen la responsabilidad parental, como de las personas nacidas, criadas y queridas como consecuencia de esta decisión.De allí que la CDN, si bien no alude directamente a esta amplia conceptualización del derecho a la identidad, destaque en su preámbulo la relevancia del derecho de niños, niñas y adolescentes a «crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» para el «pleno y armonioso desarrollo de su personalidad».
Más allá de su íntima vinculación con el aspecto dinámico o socioafectivo del derecho a la identidad, la voluntad procreacional como fuente de filiación en el caso de TRHA encuentra además su fundamento constitucional y convencional en la libertad personal o libertad de intimidad reconocida en el art. 19 de la Carta Magna y sendos instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Los derechos a formar una familia y a intentar procrear constituyen derivaciones de este gran principio que nutre el sistema constitucional y convencional argentino. La misma expresión alude a la necesaria autonomía de la voluntad que debe estar presente -más allá del dato genético o con independencia de éste- para la determinación de la filiación en estos supuestos.
En definitiva, reitero, en materia de TRHA la voluntad procreacional es el elemento o eje a partir del cual queda determinada la filiación, desplazando así al dato genético como fuente del derecho filial. Por tal razón, los arts. 560 a 562 del CCyC aluden a este principio (art. 562) y al consentimiento informado (arts. 560 y 561), que no es más que la materialización de esta voluntad.
Esta misma ha sido la solución unánimemente propugnada en el derecho comparado, aún aquellos países que no han regulado en forma expresa y sistematizada las TRHA. Así, expresamente reconocen la filiación a favor de quien hubiera expresado su voluntad procreacional, entre otras, la ley española 14/2006 (art. 6°); el Código Civil de Tabasco, México (art. 324); la «Human Fertilisation and Embryology Act» inglesa (sección 35); el Código Civil de Brasil (art.1597); el decreto 24029-S de regulación de la reproducción humana asistida de Costa Rica (art. 8°); el Código Civil de Portugal (art. 1839) y la ley 32/2006 del mismo país (art. 20); el Código Civil francés (art. 311-20); el Código Civil de Venezuela (art. 204); el Código de Familia de Bolivia (art. 187); el Código Civil holandés (art. 201-1); el Código Civil búlgaro (art. 32); el Código Civil alemán (art. 1600, ap. 1.5); el Código Civil suizo (art. 256); el Código Civil belga (art. 318); diferentes estados de los Estados Unidos que adhirieron a la Uniform Parentage Act de 2000 e incluso otros que cuentan con legislación especial en la materia (Nueva York, Connectitud, Georgia, Kansas, Oklahoma, Lousiana, Oregon, etc.); entre otros.
Tal fue también la respuesta auspiciada incluso antes de la sanción del CCyC por un sector mayoritario de autores, quienes concordaron en que frente al uso de TRHA la filiación quedaba determinada a favor de quien había expresado su co nsentimiento para estas técnicas (ver, entre otros, Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. II, ps. 546 y ss.; Bossert, Gustavo A., «Fecundación asistida», JA 1988-IV, 872; Bossert, Gustavo A.- Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 176 y ss.; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10 ma. ed., Actualizado por Guillermo J. Borda, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 28 y ss.; Iñigo, Delia B.- Levy, Lea M.- Wagmaister, Adriana, voz «Reproducción humana asistida», en Lagomarsino, Carlos- Salerno, M. (dirs.) y Uriarte, Jorge (coord.), Enciclopedia de derecho de familia, t. III, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 559; Levy, Lea M. – Iñigo, Delia B., «Identidad, filiación y reproducción humana asistida», en Bergel, Salvador B. – Minyersky, Nelly (coords.), Bioética y derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, ps.259 y ss.; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la paternidad del marido, Ábaco, Buenos Aires, 1984, ps. 105 y ss.; Sambrizzi, Eduardo A., La filiación en la procreación asistida, El Derecho, Buenos Aires, 2004, ps. 90 y ss. y ps. 121 y ss.; Krasnow, Adriana N., Filiación, cit., p. 209; Arson de Glinberg, Gloria H.- Silva Ruiz, Pedro F., «La libertad de procreación», LL 1991-B-1198; Cafferata, José I., «Las nuevas técnicas de reproducción humana y el derecho positivo argentino», ED 130-751; Méndez Costa, María Josefa- D’ Antonio, Daniel H., Derecho de familia, t. III, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 229 y ss.; Méndez Costa, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 165 y 166; Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, «Regulación de la gestación por sustitución», LL 10/09/2012, p. 1; Andorno, Luis O., «Regulación de las técnicas de procreación asistida. Síntesis de la legislación europea y comentario de dos proyectos de ley presentados al senado argentino», Revista Persona, nro. 58, noviembre de 2006; Belluscio, Augusto C., «Aspectos jurídicos de la fecundación extracorporal», LL 1978-C-931; Bíscaro, Beatriz R. -García de Ghiglino, Silvia S., «Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga», LL 1987-B-804; Lorenzo de Ferrando, María Rosa, «Determinación de la maternidad y la paternidad en los casos de fertilización asistida», en Derecho de familia. Libro en homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 315 y ss.; Parellada, Carlos A., «Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo genético», Libro en homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa, cit., p. 420; Grosman, Cecilia – Martínez Alcorta, Irene, «La filiación matrimonial.Su reforma según la ley 23.264», LL 1986-D-924; Dellacqua, Mabel, «Reflexión prospectiva de la inconstitucionalidad del artículo 259 Código Civil en relación a los legitimados», LLGran Cuyo, 2006 (marzo)-239; Mizrahi, Mauricio L., «El niño y la reproducción humana asistida», LL, 30/08/2011; Lloveras, Nora- Mignon, María B., «La filiación en el siglo XXI y el Proyecto de Código Civil: un sistema normativo para la sociedad», JA fascículo 6, 2012- IV, ps. 3 y ss; etc.).
VIII) Ahora bien, como se anticipó, para que la llamada voluntad procreacional sea determinante de filiación los arts. 560 y 561 del CCyC exigen ciertos requisitos que precisamente tienden a garantizar que esta voluntad se exprese libremente, sin condicionamientos y dada la información necesaria para comprender los alcances de esta manifestación.
En primer lugar, esta voluntad debe exteriorizarse formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre que establece la maternidad o paternidad de quien lo haya prestado.
Se entiende por consentimiento informado la «declaración de voluntad efectuada por un paciente quien, luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención» (Highton, Elena I.- Wierzba, Sandra M., «Consentimiento informado», en Garay, Oscar E. -coordinador-, Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal, Hammurabi. Buenos Aires, 2000, p. 191).
La relación médico-paciente presupone el derecho de toda persona, como agente moral autónomo, de recibir la información necesaria para formar su opinión y asegurar la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones que le competen. Esta relación no se agota, entonces, con el cumplimiento de la obligación de informar, sino que requiere, asimismo, que el paciente destinatario de la información tenga una función participativa y de colaboración que le permita comprender, procesar y valorar lo que se le informa, y adoptar las decisiones racionales que le dicta su interés.Es así que una correcta hermenéutica del término «consentimiento» remite ineludiblemente a sus presupuestos previos: la información adecuada, la comprensión de esa información, la libertad en el sujeto que presta su consentimiento y la competencia para participar en la toma de decisiones (conf. Pelayo González- Torre, Ángel, El derecho a la autonomía del paciente en la relación médica. El tratamiento jurisprudencial del consentimiento informado, Comares, Granada, 2009, ps. 79 y ss.; Kraut, Alfredo, «Ausencia de consentimiento médico: La decisión por otro», JA, 1997-I-745; etc.).
En estos términos, en lo que aquí interesa, siguiendo el texto del art. 5 de la ley 26.742 que modificó la ley 26.529 sobre «Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado», el art. 59 del CCyC define el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud como «la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.».
En el caso de las TRHA, el art. 560 del CCyC dispone que «El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones». A su vez, con relación a la forma y requisitos del consentimiento, el art. 561 reza: «La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión».
Las formalidades relativas al consentimiento en las TRHA dan cuenta de la trascendencia de un acto que tendrá por efecto el nacimiento de una relación jurídica que producida la inseminación artificial o la implantación del embrión es, además, irrevocable. Por ello se exige que la declaración de voluntad que expresa la voluntad procreacional sea clara, precisa, y previa información adecuada.
Tan es así que con independencia de las disposiciones que en concreto se prevén en materia de TRHA, toda vez que ese consentimiento integra el establecimiento de una filiación y que dicha filiación es de orden público, a falta de normas directamente aplicables, se aplicarán analógicamente estructuras semejantes para establecer qué requisitos y contenidos mínimos debe tener el consentimiento (conf. Basset, Úrsula C., «El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial», LL 14/07/2015, p. 1, AR/DOC/2099/2015).
Ello se anticipa en el art. 7 de la ley 26.862, en tanto prevé que «Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529.», y su decreto reglamentario 956/2013, al agregar que «El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad.Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales».
La resolución 561/2014 de la Superintendencia de Servicios de Salud, del 26/03/2014, aprobó el Modelo de Consentimiento Informado Bilateral que deberá ser utilizado obligatoriamente por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participan en los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales, en los casos establecidos en el art. 7º de la ley 26.529 (modificada por la ley 26.742), que garantizan a toda persona el derecho al consentimiento informado en toda actuación profesional en el ámbito médico sanitario .
Más allá de lo dispuesto por las normativas especiales, y de las disposiciones que en general resultan aplicables en materia médica emergentes de la ley 26.529 sobre «Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado», su decreto reglamentario 1089/2012, y la ley 26.742 modificatoria de la primera, el CCyC señala que este consentimiento o proceso para consenti r debe reunir las siguientes características: a) previo, es decir, manifestado con anterioridad a dar comienzo a la práctica médica (tanto la extracción de material genético, como la inseminación artificial y la implantación de embriones) e, incluso -como se verá- renovable cada vez que esta práctica se repita; b) informado, en el sentido explicitado por el art. 59 del CCyC y el art. 5 de la ley 26.742. En materia de TRHA, la información debe reunir datos sobre aspectos médicos, legales y éticos, condiciones económicas del tratamiento, consecuencias psicológicas, así como las posibilidades de éxito, riesgos y condiciones de aplicación de las técnicas.El consentimiento no se limita a un formato de aceptación, sino que debe contemplar el proceso de adquisición de información por parte de los destinatarios con el propósito de tomar una decisión previamente deliberada respecto del sometimiento a las TRHA; c) libre, en el sentido que el art. 260 del CCyC define un acto voluntario, es decir, «el ejecutado con discernimiento, intención y libertad», sin ninguna coacción ni presión de ningún tipo.
Por su parte, el art. 561 prevé que el consentimiento prestado en el centro médico (documento sanitario) debe ser protocolizado ante escribano público e inscripto en el correspondiente Registro Civil luego del nacimiento del niño o niña, apuntando a brindar publicidad, seguridad jurídica y mayores garantías a los usuarios de estas técnicas, los así nacidos y los terceros. Como bien se ha observado, se trata de un consentimiento «medicalizado y protocolizado»: no basta que conste en documento sanitario ni en instrumento público, sino que tiene que cumplir ambos recaudos (conf. Lamm, Eleonora, «La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil», Suplemento especial, El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II-68).
Sólo reunidos todos esos requisitos, la voluntad procreacional expresada a través del consentimiento será fuente determinante y suficiente de la filiación. Así lo refuerzan los arts. 569 y 575 cuando aluden a la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, respectivamente.
IX) Más allá de los requisitos formales enunciados precedentemente, los arts. 560 y 561 aluden a otro recaudo esencial que definirá la situación en el caso de autos: el consentimiento informado para las TRHA debe ser actual.
Este recaudo de actualidad del consentimiento se expresa en un doble sentido.
En primer lugar, el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art.560). Ello significa que si se utiliza material genético en fresco, o sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento resulta suficiente; en cambio, si se procede a la conservación de los gametos o embriones, ante una nueva utilización -sea por la propia pareja o para su dación a otras personas y, en su caso, para la cesación de la crioconservación o la utilización para la investigación- será necesaria la renovación del primer consentimiento por parte del titular del material genético.
En un segundo sentido, la actualidad del consentimiento implica que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona, o la implantación -transferencia- del embrión (art. 561). Como se vio, esta última disposición legal sigue la tendencia inspirada por la ley 26.862, cuyo art. 7 in fine prevé que «El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer», y cuyo decreto reglamentario 956/2013 reza: «En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión».
La mera invocación de las normas citadas bastaría para desestimar la petición de la actora, pese a que su pretensión apunta a la autorización de la transferencia embrionaria sin determinación de la filiación a favor del demandado.
De todos modos, conforme lo he explicitado en los anteriores considerandos, profundizaré sobre las razones constitucionales y convencionales que han llevado al legislador a brindar la solución indicada así como también acerca de los argumentos que conllevan a su aplicación en el caso de autos.
Y es que la solución del art. 561 ha sido criticada por sendos autores. Entre otros, Sambrizzi sostiene que del art.561 «cabría deducir que si la revocación se produjera antes de cualquiera de esos actos, no existirá responsabilidad alguna por parte de quien procediera a revocar su consentimiento; y ello no obstante el aporte de los gametos que hizo la mujer. y que tenía una legítima expectativa de tener un hijo del nombre que previamente había prestado su consentimiento que luego revocó sin otro motivo que la propia voluntad. Por otra parte. nos parece cuestionable que luego de la fecundación producida fuera del seno materno pero antes de la implantación en la mujer, pueda revocarse el consentimiento, lo que implica privar al niño de continuar desarrollándose hasta nacer», circunstancia que además «lo coloca en la posibilidad de su eliminación» (Sambrizzi, Eduardo A., La Filiación en el Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 87/88; del mismo autor, Comentario al art. 565, en Bueres, Alberto J. (dir.)- Azpiri, Jorge O. (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 422). Belluscio afirma que «Es lógico que se pueda revocar el consentimiento antes de producirse la concepción, pero no que se lo haga cuando el embrión ya está formado pero no implantado, porque entonces la revocación conduciría a su destrucción» (Derecho de familia, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 467). Basset observa que «No hay diferencia sustancial alguna entre el embrión dentro del útero materno o fuera de él, por eso carece de razonabilidad el trato discriminatorio fundado en la modalidad de la concepción» «Filiación. Consideraciones generales.Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial 2012», Pontificia Universidad católica Argentina, Biblioteca Digital de la UCA, http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/filiacion-consideraciones-generales-basset.pdf
.
No comparto estas críticas por las razones que seguidamente expondré.
La postura adoptada por citada normativa en torno de la renovación y la revocabilidad del consentimiento encuentra fundamento jurídico precisamente en la voluntad procreacional, pues desaparecida ésta, desaparece el cimiento de la filiación por TRHA, cuestión que la distingue -como se vio- de la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. Por tal razón, es necesario que en cada intento de fertilización se demuestre la persistencia o vigencia del proyecto parental que dio origen a la práctica.
En este sentido, Krasnow subraya que «la voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual y guiarse por la primera puede conducir a la toma de decisiones que no responden al elemento volitivo que. es el que debe guiar la determinación del vínculo cuando se recurre a esta fuente de la filiación» (Krasnow, Adriana N., «Técnicas de reproducción humana asistida. Ley 26.862 y el proyecto de Código», LL, 2013-E-1025; de la misma autora, «La filiación por técnicas de reproducción humana asistida», en Krasnow, Adriana N. (dir.), Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, ps. 53 y ss; y «La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación», DFyP 2013 (octubre), p. 24).
En la misma línea, se observa que la razón de la postura legal es «La revalorización de la ‘voluntad procreacional’, eje o columna vertebral de la filiación derivada del uso de las TRHA., que al ser un elemento esencial debe ser mantenida o actualizada demostrándose en cada intento que continúa vigente el proyecto parental que se persigue a través de esta práctica médica» (Herrera, Marisa- Lamm, Eleonora, Comentario al art.561 en Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa- Lloveras, Nora -dirs.-, Tratado de derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 472).
Pero, además, la opción normativa es una consecuencia de la libertad de intimidad o libertad personal sobre cuya base se edifica la voluntad procreacional como fuente filial, teniendo en cuenta también la libertad reproductiva, y el derecho a la planificación familiar y a la paternidad responsable, que impiden forzar una procreación no deseada.
En las disposiciones normativas citadas subyace una ponderación de los derechos involucrados, donde el legislador ha priorizado la decisión autónoma de no procrear, como fruto de la mentada libertad de intimidad que consagra el art. 19 de la Constitución y sendos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, por sobre el derecho a intentar procrear y el derecho a formar una familia, también reconocido constitucional y convencionalmente. Desde el enfoque de Alexy, se ha dado mayor «peso» al derecho a no continuar con el tratamiento de fertilización una vez extinguido el proyecto parental perseguido por las TRHA .
La política legislativa resulta razonable o proporcionada si se advierte -reitero- que a diferencia de lo que ocurre en la filiación por naturaleza, en la filiación por TRHA no es posible forzar jurídicamente el vínculo pues el sistema se asienta fundamentalmente en la voluntad procreacional, razón por la cual el legislador ha tomado los recaudos necesarios para que esta voluntad se formalice a través del consentimiento informado. La exigencia de este consentimiento con los estrictos recaudos ya mencionados es una garantía legal y trae como consecuencia lógica que quien lo presta lo hace a sabiendas de las consecuencias que provoca su revocación por parte de uno de los interesados en el proyecto procreacional.
El caso de autos da cuentas del conocimiento por parte de la actora de los alcances del acuerdo celebrado por ambos cónyuges en el centro de salud PROCRARTE. Ello por dos razones:no sólo por cuanto al momento de la suscripción del consentimiento informado para la crioconservación de los embriones, esto es, con fecha 6 de junio de 2017, estaban vigentes el CCyC, la ley 26.862 y se decreto reglamentario 956/2013, sino también por los términos expresos que surgen del mentado acuerdo y que no han sido controvertidos por las partes.
En este sentido, de la documentación agregada a fs. 228/232, reconocida por ambas partes, se desprende que en la fecha indicada, los cónyuges admiten someterse a una FIV con semen y ovocitos propios y autorizan a PROCREARTE a proceder al congelamiento y crioconservación de sus embriones producidos por un procedimiento de reproducción asistida y que el propósito de este congelamiento y conservación es su futura transferencia uterina.
En este documento, con cita de las disposiciones legales pertinentes, en forma expresa los cónyuges consienten que «El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión» y que «El destino posterior de los preembriones congelados puede ser: 1) La utilización por la propia mujer o su cónyuge/ pareja femenino; 2) La donación con fines reproductivos; 3) La donación con fines de investigación; y 4) El cese de su crioconservación sin otra utilización al finalizar el plazo máximo de conservación.En el caso de separación/ divorcio, si la mujer desea utilizarlos para su reproducción personal deberá contar con el consentimiento de la pareja/ cónyuge/ conviviente para la nueva transferencia que hubiera de realizarse» (ver puntos 5.a y 5.c).
En definitiva, los alcances de la ley fueron oportunamente puestos en conocimiento de ambas partes quienes consintieron en forma libre y previa someterse a las TRHA en los términos expuestos.
Sin perjuicio de la claridad jurídica que presenta la situación planteada, entiendo necesario formular una reflexión vinculada con la pretensión de la actora de que se la autorice a la transferencia embrionaria sin atribuir filiación a favor del demandado.
Confunde la actora su situación con la de la maternidad en solitario, opción regulada y garantizada por nuestro ordenamiento jurídico. No es éste el caso de autos: no estamos aquí frente a una persona que decide recurrir a TRHA con material genético de un dador o donante anónimo, o incluso con gametos de un donante individualizado que renunció inicialmente a la voluntad procreacional. Estamos ante un proyecto parental compartido en su origen donde los miembros de la pareja decidieron procrear mediante el uso de TRHA y así lo hicieron, dando vida a L. Este proyecto parental compartido quedó interrumpido por la separación de la pareja y la decisión del demandado de no tener más descendencia con la actora. La circunstancia de que jurídicamente no se le atribuya la filiación del niño o niña que pudiera nacer no permite solucionar la controversia, pues el Sr. R.expresa en forma contundente que no quiere ser progenitor, ni desde el punto de vista jurídico ni desde la perspectiva genética.
La trascendencia o impacto de tener descendencia juega un papel fundamental en la conformación de la subjetividad de las personas y tiene evidentes repercusiones en el plano emocional y psíquico que no se resuelven o modifican por excluir el vínculo filial desde la perspectiva jurídica.
Por todo lo expuesto, normativa, doctrina y jurisprudencia citadas, entiendo que corresponde desestimar la demanda interpuesta por la actora.
X) En cuanto a la temeridad y malicia invocada, cabe formular algunas precisiones.
La temeridad y la malicia conforman dos tipos de conductas disvaliosas que agreden el principio de moralidad procesal.
La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin justicia ni razón y designado, especialmente, a aprender valores morales del prójimo. Por su parte, la malicia, se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente a la paralización o postergación de la decisión final que debe dictarse en el proceso (conf. Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Bs. As., 2006, ps. 171 y 172).
De las constancias de autos, no se advierte que la actora y/o su letrada hayan adoptado conductas que puedan calificarse de temerarias y maliciosas, tal como se les pretende adjudicar, sino que las distintas posiciones que asumieron fueron justificadas en el ejercicio del derecho de defensa en juicio y conforme al modo en que se fue desarrollando el proceso.
Por estas consideraciones, RESUELVO: a) Desestimar el pedido de autorización formulado por la Sra. R. C. C. para el implante de tres embriones conformados con su material genético y el del Sr. M. F. R., crioconservados en el Instituto PROCREARTE. b) Costas a la actora vencida (arts.68 y 69, CPCC). En consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. XXX, en su carácter de letrada patrocinante de la demandada en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXX ($XXX); los de la Dra. XXXX, en su carácter de letrada patrocinante de la actora en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXXX ($XXX) y los del Dr. XXX, en su carácter de letrado patrocinante de la actora en la cantidad de XXX (XX) UMA, equivalente en la actualidad a la suma de PESOS XXX ($XXX) (conf. arts. 14; 16; 19; 29 y cc. de la ley 27.423) Fíjese el plazo de diez días para su pago. c) Desestimar el pedido de temeridad y malicia introducido por la demandada. d) Notifíquese y al Sr. Defensor de Menores en su despacho.
MARÍA VICTORIA FAMÁ
JUEZA
Fuente: MicroJuris
Fuero: Civil
Tribunal: Juzgado Nacional N° 92 de Primera Instancia en lo Civil
Voces: divorcio, implantación de embriones crioconservados, consentimiento
