INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ESCALA PENAL PREVISTA POR EL ART. 5 INC. C EN FUNCIÓN DEL ART. 34 INC 1. DE LA LEY 23.737.
El Caso: Por Sentencia una Cámara en lo Criminal y Correccional de esta ciudad de Córdoba, en Sala Unipersonal, resolvió en lo que aquí interesa rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por el Sr. Fiscal de Cámara y la defensa técnica de los imputados. Declarar a la imputada autora responsable del delito de comercialización de estupefacientes (art. 5, inc. “c”, primer supuesto en función del art. 34 de la Ley 23.737, y arts. 45 y 77 regla 9º del CP); e imponerle la pena de cuatro años de prisión con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 del C.P.; arts. 550 y 551 del C.P.P.), manteniéndose su estado de libertad hasta tanto la presente quede firme, imponiéndosele la obligación de comparecer mensualmente, entre los días 01 al 07 de cada mes, ante el Órgano Judicial que corresponda. Declarar al imputado, autor responsable del delito de comercialización de estupefacientes reiterada (art. 5, inc. “c”, primer supuesto en función del art. 34 de la Ley 23.737, y arts. 45, 55 y 77 regla 9º del CP); e imponerle la pena de cuatro años y seis meses de prisión con accesorias de ley, costas y declaración de reincidencia (arts. 9, 12, 40, 41 y 50 del C.P.; arts. 550 y 551 del C.P.P.). El Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Carlos F. Ferrer, interpone recurso de inconstitucionalidad en contra de dicha Sentencia. Por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resolvió hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, en contra de la Sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de esta ciudad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc. 1º de la ley 23737 para la pena privativa de libertad, estableciéndola en tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión. En su lugar imponerle para su tratamiento penitenciario a la imputada la pena de tres años de prisión y al imputado la pena de tres años y cuatro meses de prisión, manteniéndose las adicionales de ley y costas (arts. 5, 12, 40 y 41 del CP; 550 y 551 del CPP). Sin costas, en la Alzada (arts. 550 y 552, CPP).
- El recurso de inconstitucionalidad es una vía incidental para traer la materia constitucional y que para su procedencia formal la resolución judicial recurrible debe haberse pronunciado en forma contraria a una determinada pretensión, es decir que debe existir una decisión adversa (TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. nº 82, 22/04/2009; “Alem”, S. n° 294, 12/11/2010; “Marigliano”, S. n° 93, 12/5/2011; “Luna”, S. n° 32, 27/2/2013; “Arce”, S. n° 407, 14/9/2016; entre otras).
- El estándar de control judicial de constitucionalidad. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, el T.S.J -a través de su Sala Penal- ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (art. 1 CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, “Zabala”, S. n° 56, 08/07/2002). Asimismo, se señaló que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16 CN), en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, “Toledo”, S. nº 148, 20/7/2008). En función de estas consideraciones se sostuvo que, si la forma en que ha ejercido el Legislador infra constitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de estos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable la regla de la clara equivocación conforme a la cual “sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional”, en cuyo caso “la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable” (Thayer, J.B., The origin and scope of the american doctrine of constitucional law, Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss; TSJ, Sala Penal, “Zabala”, S. n° 56, 08/07/2002; “Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008; “Espíndola”, S. nº 100, 21/04/2010; “Loyola”, S. nº 471, 27/10/2016).
- El mantenimiento del mismo monto de pena privativa de la libertad para el caso del micro comercio de estupefacientes de quien ocupa el último eslabón de la cadena y el comercio macro de esas sustancias que incluye al gran narcotraficante, luego de reconocerse jurídicamente su diferencia por la Ley 26052 con importantes efectos jurídicos, afecta los principios de racionalidad y proporcionalidad, y la garantía de igualdad ante la ley de nuestro ordenamiento constitucional y convencional por distintas razones. Entre esas razones, se señaló que la falta de adaptación de la respuesta punitiva en tal supuesto supone: (i) desconocer la significativa diferencia de magnitud entre ambos injustos; (ii) ignorar su expreso reconocimiento con importantes efectos jurídicos por la ley 26052; (iii) plantear diferencias importantes con otros delitos que protegen la salud pública en términos cercanos al micro menudeo, (iv) desconocer la sistemática del código penal vigente; (v) olvidar el valor que en ese nuevo contexto adquieren los antecedentes a la sanción de la Ley 23737 –que distinguían las escalas penales entre uno y otro supuesto–, (vi) olvidando la consideración de esa diferencia disminución de la escala en el último anteproyecto de reforma al código penal, y muy especialmente; (vii) imposibilidad de dar respuestas alternativas al encarcelamiento en los casos de imputados por mínimas cantidades pertenecientes a sectores vulnerables (extrema pobreza, violencia de género, etc.); (viii) obstar con esto último, el cumplimiento de las indicaciones dadas en sentido contrario por los organismos internacionales de la región tanto en relación con ello, como en cuanto a la necesidad de graduar la respuesta a esta delincuencia evitando sanciones desproporcionadas. Es más, se indicó que (ix) esa falta de adaptación de esa escala a pesar del reconocimiento jurídico de esas diferencias, muestra una clara omisión legislativa ante lo que debía hacerse para mantener la constitucionalidad de la normativa citada ante esa diferenciación legal de tipos penales introducida por la Ley 26052.
- Las significativas diferencias que existen entre el injusto de quien realiza actos de venta al consumidor final, exponiéndose en el último eslabón de la cadena para transferir pequeñas cantidades de estupefacientes, y los narcotraficantes que intervienen en los eslabones superiores de la cadena del macro comercio –que incluyen distintos niveles de conexión nacional e internacional–, a los cuales se refieren esencialmente los compromisos internacionales del país y que determinan la afectación de los intereses que autorizan la excepcional competencia federal para esa materia, tal como expresamente ha reconocido el propio Legislador en la Ley 26051, habilitando la competencia ordinaria para el micro menudeo y delitos menores previstos en la Ley 23737. En la misma línea, se advirtió que el mínimo de la escala penal privativa de la libertad así contemplada es de 4 años, lo cual impide toda alternativa resocializadora como la condena condicional o espacios cercanos de disponibilidad, que posibiliten una mejor respuesta en ciertos casos de integrantes del último eslabón de la cadena de comercialización que venden escasas cantidades y se encuentren en situaciones particulares de vulnerabilidad (como sucede con adictos de sectores de extrema pobreza y marginalidad, no menores en esta materia, las situaciones de género, etcétera). Sobre todo cuando es eso lo que vienen requiriendo los organismos regionales, planteando la necesidad de un más justo y eficaz esfuerzo en la lucha contra el narcotráfico que tenga especialmente en cuenta las diferentes gravedades entre sus delitos y la proporcionalidad de sus penas.
- Las conclusiones extraídas en el ámbito de la OEA, la Declaración de Antigua-Guatemala en las “Reflexiones y lineamientos para formular y dar seguimiento a las políticas integrales frente al problema mundial de las Drogas en América”, y el Informe del problema de las drogas en las Américas 16 meses de debate y el consenso de las OAS, son contestes sobre la necesidad de respetar tal proporcionalidad entre el daño y la pena, diferenciar las respuestas punitivas en los casos de menor cuantía, incluyendo penas que habiliten alternativas al encarcelamiento en casos de menor cuantía o de sectores vulnerables. Asimismo, se puso de relieve que esas diferencias se tornaron evidentes, haciendo inevitable la declaración de inconstitucionalidad de esa escala común tras su reconocimiento por parte del propio Legislador, con importantes efectos jurídicos, al modificar el art. 34 1° párrafo de la Ley 23737 mediante la Ley 26052 del año 2005, admitiendo que el micro comercio se sustraiga del ámbito de los intereses federales y pueda ser perseguido por la justicia ordinaria provincial. Se destacó que ello, además de evidenciar un expreso reconocimiento jurídico de la diferencia y consiguiente desproporcionalidad entre ambas situaciones y la necesidad de su tratamiento punitivo distinto, muestra una clara omisión legislativa ante la falta de adaptación de la respuesta punitiva luego de la diferenciación típica de ese modo introducida. A diferencia del macro comercio, el micro comercio al que se refiere el art. 34 1° párrafo de la ley 23737 no plantea razones de interés federal que justifique distingos significativos con la escala penal prevista para otros delitos contra la salud pública como los de los arts. 200 y ss. CP y, particularmente, el caso del art. 201, por ser el más cercano al micro menudeo, que contempla una sanción privativa de la libertad de 3 a 10 años. Por otra parte, se señaló que el proyecto original de la Ley 23737 distinguía el micro del macro comercio, contemplando una pena significativamente menor para el primero, muy inferior a la actual y sí más cercana a la del art. 201 CP, que se condice, también, con la planteada en el Anteproyecto de reforma al Código Penal de 2012 para todos los supuestos de narcotráfico, aún los del macro comercio. Se indicó que, desde una perspectiva sistemática, ello armoniza con la distinción que hace el art. 277 inc. 3° CP que considera delitos “especialmente graves” a los sancionados con una pena de prisión cuyo mínimo supere los 3 años. Finalmente, se hizo alusión a los fundamentos desarrollados a esos mismos fines –la declaración de inconstitucionalidad de esa escala- en diversos pronunciamientos dictados en un sentido similar por distintos Tribunales de juicio y de casación, provinciales y federales de distintos puntos del país de los que en muchos casos también se toman argumentos, citando en ese sentido las posiciones sostenidas en votos de la Sala II de la Cámara Federal, del Tribunal Oral Federal N° 1 de Córdoba, de la Cámara Novena en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, de distintas Salas de la Cámara Sexta en lo Criminal y Correccional y de Acusación de esta ciudad, entre otros. (T.S.J, Sala Penal, A. n° 89, 19/03/2018, “Loyola”).
