El empleador debe restringir todo tipo de contacto entre la trabajadora y su superior inmediato, al existir una afectación de la dignidad de aquella por actos de contenido psicológico y sexual.
Sumario:
1.-Es procedente ordenar a la empleadora con carácter cautelar que restrinja todo tipo de contacto entre la trabajadora y su superior inmediato, y la traslade a otro ámbito dentro de la empresa, debiendo no innovar en el puesto y salario según categoría y funciones ostentadas al inicio de la demanda, y disponiendo que durante la tramitación del proceso aquella no podrá ser despedida sin causa, gozando de la protección de los arts. 1 de la Ley 25.348 y 10 y 1710 del CCivCom., porque del intercambio telegráfico surge que la actora puso en conocimiento de su superior los hechos que padecía y que el superior respondió cortés e ineficazmente y en cuanto al peligro en la demora, qué más urgente que el goce íntegro de la dignidad en el trabajo, máxime cuando ésta se vería afectada por actos denigrantes de contenido psicológico y sexual.
2.-La Ley 26.485 ha resignificado el sentido de la medida cautelar, y en art. 26 la expone como medidas de cuidado precautorio, antes que el clásico sentido que sobre las mismas establece el art. 195 del CPCCN., considerando que el art. 26 ha puesto el ojo en cuidar a la denunciante y evitar exponerla al escarnio y a la revictimización y en tal sentido establece -a los fines pertinentes- una especial versión de medidas cautelares que pueden disponerse en cualquier etapa del proceso.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 15 de abril de 2021.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Se solicita el dictado de medida cautelar, en función de los hechos que se invocan en el escrito de inicio. Dice que ingresó a la demandada el 1/10/2010, y que desde el 2015 sufre maltrato psicológico y acoso sexual por parte de M.D.R., en su carácter de superior inmediato. Que su puesto es de Administrativa B, cumpliendo el rol de secretaria privada y directa del mencionado M.D.R. Dice que hace muchos años el directorio de G. sabe lo que ocurre en el sector que lidera M.D.R. Que se insinúa, ofrece trasladarla de la casa al trabajo, le manda emoticones y videos inapropiados, a lo que la actora le respondía con negativas e incomodidad. Que se obsesionó con su cuerpo y la ropa que vestía, que también le ofrecía pagarle el gimnasio, ropa, pantalones. Que la saludaba de forma rara, incómoda e inapropiada, intentando dar un beso cerca de la boca o con labios húmedos. Que tuvo que cambiar su forma de vestir, que a veces la sujetaba de la mano, Que en una oportunidad se masturbó mientras tenía una comunicación telefónica. Que en febrero 2019 pidió cambio de sector y luego le dijeron que la autorización del cambio lo tenía que dar el propio acosador. Que de RRHH le pidieron que hable con el acosador para pedir el pase y le preguntaron si no podía aguantar un poco más.
Que en Medicina Laboral un gerente le dijo que no era la única víctima, aunque esperaban que fuera la última. Que desde que denunció el acoso, G. no ha hecho más que defender al violento M.R. y negar sus dichos y derechos.
La transcripción es un poco más detallada de lo habitual para que se entienda la gravedad de la denuncia.
II.La medida cautelar que se peticiona tiene por objeto que «.a) medida preventiva de prohibición de acercamiento y apartamiento de su cargo contra el Director codemandado: M.R.D. b) la condena al mencionado a que cese en las actitudes hostiles, misóginas y violentas hacia la accionante; c) la condena a la empleadora G. a tomar medidas efectivas a fin de garantizar la seguridad de la actora en su puesto de trabajo y el cumplimiento de la medida solicitada en el apartado a) y d) la reparación del daño moral sufrido por la reclamante, provocado por el acoso sexual en el ámbito del trabajo que constituye una injuria laboral.».
Se aportó prueba documental. Contestó un oficio el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nro. 21, permitiendo el acceso al suscripto al Expte (.) y el 2/3/2021 se intimó a la parte actora para que aporte los elementos de los que disponga para visualizar, con grado de verosimilitud, los hechos en los que se funda la medida peticionada y el 5/4/2021 manifestó que no ofrecería más prueba y que solicitaba se resuelva.
III.- El Sr. Representante del Ministerio Público fiscal ha dictaminado que:
«En cuanto a la medida cautelar peticionada y que nos convoca en el marco del art. 195 del C.P.C.C.N, señalo a V.S.que lo esencial de su dilucidación transita por facetas de hecho y prueba, que hace a la situación fáctica que subyace, sin perjuicio de lo cual, frente a la opinión que se requiere y en aras de dar mi parecer, he de expedirme en lo que concierne a facetas vinculadas a su viabilidad formal.
En tal sentido, señalo a vuestra consideración, en primer término, que la medida requerida, podría tener coincidencia con el fondo de la temática en debate.
No obstante, de estar a vuestra requisitoria, para la ocasión, y frente al elemento probatorio que se aporta, cabe señalar que, a mi entender, como en toda medida cautelar, no debería soslayarse de ningún modo que el análisis de los requisitos de admisibilidad es decir la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, como así también que cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del «fumus bonis iuris» se puede atenuar (conf. doct. Morello, Sosa, Berizonce, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación», Bs.As., 1986, T° II-C, págs.536/537, glosa al art. 195 de ambos códigos); máxime cuando éste último, me refiero al peligro en la demora, en esencia constituye un requisito que, en resumidas cuentas, es la razón de ser de estas medidas y lo que las justifica como institución jurídica (conf. doct. C.N.Civil, Sala C, 28-11-75 «Fernández Novoa y otro c/ Fernández Roberto E.» LL 1976-A-491, 33209- S, Perugini, Eduardo, Proceso Laboral» pág. 169, sum.7).
Por otra parte, cabe recordar que esta modalidad de cautelas son asimilables, en su análisis, a las llamadas en la doctrina procesal «medidas autosatisfactivas» o «anticipatorias».
Del mismo modo que en aquellas, cuando el objeto de la cautela coincide con el objeto final del juicio, es necesaria una «verosimilitud del derecho calificada», esto es, superior en su valoración a la que exigen las medidas cautelares usuales, y del mismo modo «el peligro en la demora», debería evidenciarse en la causa de modo superlativo, previéndose que en caso de no admitirse la cautela intentada, la ejecución de la potencial sentencia de condena pudiese tornarse ineficaz o bien de imposible cumplimiento.
Por último, y sólo a mayor abundamiento se impone destacar una vez más, que el orden de saber que antecede, no soslaya, claro está tampoco, que la Fiscalía General del Trabajo ha sostenido reiteradamente que, en principio, no son admisibles las medidas cautelares que implican un adelanto jurisdiccional de aquello que sólo podría obtenerse en el marco de un proceso bilateral pleno en resguardo del derecho de defensa en juicio (ver, entre otros, Dictamen Nro. 36.838 del 06/10/03 en autos «Asociación de Profesionales Universitarios del Agua y Energía Eléctrica APUAYE c/ Hidroeléctrica Tucumán S.A.»; íd. Dictamen Nro. 41.598 del 22/12/05 en autos «Farfán Claudio Aníbal c/ Estado Nacional Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP DGI s/ Acción de Amparo»; íd, Dictamen Nro. 47.997 del 27/03/09 en autos «Soto Pedro Graciano c/ Comisión Nacional de Energía Atómica s/ Diferencias de Salarios»; etc.), sin perjuicio de ello, no dejo de advertir además, que en algunos supuestos excepcionales, se han admitido medidas de marcado tinte autosatisfactivo, pero en hipótesis en las cuales se configuraba una muy intensa verosimilitud del derecho y existía la potencialidad de un daño irreparable (En idéntico sentido, ver F.G.T. Dictamen Nro. 49.485 del 25 de noviembre de 2009, in re «Quevedo Leandro Carlos c/ Bonesi S.A.s/ medida cautelar», Expte. Nro. 33.008/2.009, entre muchos otros).
Frente a todo ello, para concluir, si bien a mi juicio, el presente, requerimiento no debería ser analizado y resuelto sin considerar, al menos en su integralidad, los fundamentos aludidos en el marco referencial precedentemente apuntado, no es menos cierto también, e que su dilucidación final, está condicionada a las particularidades de la causa; a la suficiencia misma de la solicitud que la introduce, así como también, a la valoración y/o producción de la prueba ofrecida, todo ello acorde, además, a la doctrina y potestades que surgen de los arts. 36 y concords. CPCCN.» (Daniel Edgardo Pollero, Dictamen 7/2021 del 03/02/2021, en Expte. 31744/2020)
IV. El suscripto también ha considerado en reiteradas oportunidades, que debe procederse con mucho cuidado en las medidas cautelares que puedan implicar un adelanto de jurisdicción sin intervención del demandado, puesto que su derecho de defensa posee resguardo constitucional (art. 18 CN y art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22/11/1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y que por lo tanto, cabe transformar esas peticiones en apariencia irrevocables y definitivas (también llamadas «autosatisfactivas») en soluciones que resguarden el derecho por el que se peticiona, con una intervención tan mínima y transitoria como indispensable. Así también lo ha dicho el Fiscal en el dictamen mencionado, «en nada obsta a que toda resolución atinente a una medida cautelar siempre reviste el carácter de meramente provisional, y esa calidad habilita a quien dicta una resolución, a ponderar en todo tiempo, y ante nuevos requerimientos, todas aquellas facetas que, no conocidas anteriormente alteren en forma trascendente el cuadro, ya sea fáctico o bien jurídico tenido en consideración en pretéritas oportunidades».
En tal lógica, haré lugar a la cautelar peticionada, sin que esto implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto y teniendo en cuenta que nuevos elementos de análisis podrían llevarnos a adoptar otro temperamento.
V.En este caso puntual la actora afirma ser objeto de acoso sexual por parte de su superior, M.D.R.; hecho que de ser corroborado, contraría las disposiciones del art. 3 incisos c y d) de la ley 26.485, art. 68 y cctes de la L.C.T., entre otras disposiciones de nuestro derecho positivo y del Corpus Iuris Internacional de Derechos Humanos, que en esta etapa cautelar, resulta innecesario detallar. Basta saber que la víctima tiene derecho a «Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad» (inciso h), «Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley (inciso i); «Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización (inciso k, todos del art. 3 de la ley 26.485).
Abordaré sucintamente la «verosimilitud del derecho» para no prejuzgar, además, porque en esta etapa no se requiere una certeza absoluta sobre los hechos denunciados sino un juicio de credibilidad de la denuncia y un encuadre legal adecuado.
Por ello, podemos decir que con el intercambio telegráfico surge que la actora puso en conocimiento de su superior los hechos que padecía y que el superior respondió cortés e inef icazmente. También del expediente (.) tramitado ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional surge que una compañera de trabajo sufrió los mismos hechos que aquí se narran y dio su testimonio sobre los hechos vividos en primera persona, y que al momento de ser interrogada sobre si había visto los mismos hechos en relación con la aquí denunciante, omitió dar precisiones aludiendo que los puestos de trabajo están distantes entre si.
El encuadre jurídico es simple. Tal como fue puesto de manifiesto en la demanda se encontrarían en crisis las garantías contenidas en los arts. 68 y 75 de la LCT, además de la prohibición de tratos violentos o degradantes comprendidos en la Ley 26.485, cuyo art.26 obliga a los magistrados dictar las medidas preventivas urgentes, como la que aquí tramita.
En cuanto al peligro en la demora, qué más urgente que el goce íntegro de la dignidad en el trabajo, máxime cuando ésta se vería afectada por actos denigrantes de contenido psicológico y sexual.
Antes de resolver debo dejar en claro que aún cuando estamos lejos de considerar probados los hechos expuestos en la demanda, los datos que surgen del expediente tramitado ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional me llevan a considerar creíble la denuncia, visto en perspectiva de la protección urgente que requiere una categoría vulnerable como la de las mujeres en el ámbito de relaciones subordinadas, en este caso del trabajo. La Ley 26.485 ha resignificado el sentido de la medida cautelar, y en su artículo 26 la expone como medidas de cuidado precautorio, antes que el clásico sentido que sobre las mismas establece el art. 195 del CPCCN. Nótese que el mencionado artículo 26 ha puesto el ojo en cuidar a la denunciante y evitar exponerla al escarnio y a la revictimización; en tal sentido establece -a los fines pertinentes- una especial versión de medidas cautelares, afirmando (inciso a) «Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley»: (a.1.) Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; (a.2.) Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer; (a.3 a 6.) -omissis- (a.7.) Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.»
VI. La medida de cuidado consistirá en ordenar a la empleadora G. A. S.A. que traslade a la actora a otro ámbito de trabajo, respetando su categoría laboral, horario, sueldo y funciones; en otro establecimiento tal como lo pidió la actora, que no implique su perjuicio económico ni material (art. 66 LCT). En caso de haber discrepancias en el cumplimiento de esta manda, el suscripto acudirá al auxilio de perito terapista ocupacional y/o la medida que corresponda. El traslado será efectivo durante todo el tiempo que demore este juicio (art. 27 Ley 25.485). Durante la tramitación la trabajadora no podrá ser objeto de despido sin causa, gozando de la protección prevista en el art. 1 de la ley 25.348 y 10 y 1710 del Código Civil y Comercial. El demandado M.D.R. tiene prohibido acercarse a la actora a un radio no menor a 500 metros, dirigirse a ella a través de cualquier medio oral, escrito, digital o por interpósita persona, bajo apercibimiento de hacer la denuncia criminar por desobediencia judicial.
A los fines que corresponda, se aclara esta decisión no implica un juicio de responsabilidad respecto del co-demandado M.D.R., sino una medida preventiva en favor de B., E.M.para evitar posibles daños y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo a debatir.
Las demás cuestiones, como la vinculada a una reparación pecuniaria y demás medidas solicitadas, serán resueltas luego de un debate en el juicio contradictorio.
Por lo discurrido y citas legales vertidas RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar interpuesta por B., E.M. contra G. A. S.A., ordenando la restricción de contacto de todo tipo del Sr. M.D.R., cuyos datos filiatorios constan en la demanda, debiendo no innovar en el puesto y salario de la actora según categoría y funciones ostentadas al inicio de la demanda, en los términos previstos en el Considerando V de la presente, bajo apercibimiento de astreintes. 2) Costas a las demandadas. 3) Regulo los honorarios del patrocinio de la parte actora en .UMA por las labores cumplidas hasta el presente (conf art. 19 Ley 27.423 y Acordada CSJN vigente al momento del pago), 4) Cópiese, regístrese, notifíquese a la parte actora por cédula electrónica y a la demandada por cédula papel, con transcripción íntegra de la presente y copia del escrito de demanda. El diligenciamiento de la Cédula Ley 22.172 dirigida a M.D.R. correrá por cuenta de la parte actora.
Fuente: MicroJuris
Fuero: Laboral
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral
Voces: protección de la mujer, restricción de contacto, contenido psicológico y sexual
