En el marco de un despido discriminatorio se ordena a un club de fútbol a que confeccione un Protocolo de Buenas Prácticas y a que implemente programas y cursos permanentes de educación y capacitación referidos al principio de igualdad y no discriminación, particularmente en materia de orientación sexual. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Se ordena a un club de fútbol a que confeccione un Protocolo de Buenas Prácticas en el plazo de seis meses, y, en el plazo de un año, a que implemente programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a su elenco jerárquico directivo y restantes integrantes de su personal, referido al principio de igualdad y no discriminación, particularmente en materia de orientación sexual, en los términos del Convenio 190 de la OIT ratificado por Argentina y con vigencia en el derecho interno, como asimismo de la Recomendación 206/19 del organismo global. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
2.-Procede condena contra la ART, pues el daño sufrido por el actor, constatado pericialmente se inscribe en los denominados riesgos psicosociales del trabajo que tienen igual entidad y consideración que los daños físicos producto de un accidente laboral subido o enfermedad laboral vinculada con las condiciones y medio ambiente de trabajo. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
3.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la acción por despido agravado por discriminación (indemnizaciones previstas por los arts. 232 , 233 y 245 de la LCT y por daño moral conforme el art. 1 de la Ley 23.592) del trabajador que fuera hostigado por sus superiores por su condición de homosexual, pues es de evidencia que surgen de la causa los indicios de la discriminación que no pueden quedar sin condigna sanción y la codemandada no probó en modo alguno la causal invocada para el distracto: razones de ‘reorganización’ de sus actividades para expulsar al actor de su lugar de trabajo. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
4.-Ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual y las medidas de acción positiva ordenadas, tienen por finalidad garantizar la igualdad real de oportunidades y trato desbrozando los impedimentos sociales y culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
5.-EL C.190 de la OIT conlleva un enfoque inclusivo, con un alcance amplio de la protección, sobre la base de que toda persona tiene derecho a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso, enfoque que también tiene en cuenta que ciertos grupos se ven afectados desproporcionadamente por la violencia y el acoso, y que los trabajadores y otras personas concernidas en sectores, ocupaciones y modalidades de trabajo específicos que están más expuestos, por lo que es preciso proporcionar información, herramientas y materiales de formación en formatos accesibles, vinculado con los principios y derechos fundamentales del trabajo. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
6.-La OIT recomienda que la política del lugar de trabajo debería incluir una declaración de tolerancia cero; establecer programas de prevención; definir los derechos y las obligaciones de los trabajadores y del empleador; prever que las comunicaciones relacionadas con incidentes de violencia y acoso se tengan debidamente en consideración y se adopten las medidas que correspondan; contener información sobre los procedimientos de presentación de quejas e investigación; definir el derecho a la privacidad, e incluir medidas de protección frente a la victimización o las represalias. (del voto del Dr. Luis Raffaghelli al que adhiere la Dra. Graciela L. Craig – mayoría).
7.-No habría base jurídica para un reproche patrimonial contra la aseguradora, pues la sola circunstancia de que el trabajador hubiera sufrido daños como consecuencia de su labor no autoriza sin más a concluir que la asegurada incumplió con su deber de prevención y pueda ser objeto de reproche subjetivo con base en normas civiles, ni cabe atribuir responsabilidad cuando las supuestas omisiones no aparecen como determinantes de la producción del evento dañoso debiendo, por el contrario, existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta imputada y el daño producido y, en el caso, no la hubo porque lo que el actor denunció es haber sido hostigado por sus superiores por su condición de homosexual y la aseguradora carece de todo control efectivo sobre el lugar de trabajo. (de la disidencia del Dr. Carlos Pose)
8.-La solicitud de condena patrimonial a la Asociación de Fútbol Argentina es inadmisible porque el art 31 de la LCT sólo es aplicable a las entidades que constituyan un conjunto económico de carácter permanente y que hayan sido objeto de una conducción temeraria lo que no puede predicarse de relaciones entre entidades dedicadas a fines deportivos. (de la disidencia del Dr. Carlos Pose)
9.-Procede la condena solidaria del codemandado porque dos de los declarantes corroboran que era una de las personas que trataba en forma peyorativa al actor por su condición sexual.
10.-No existe base jurídica para una declinación de competencia por razón del territorio: en los supuestos de litisconsorcio pasivo basta que una de las demandadas se domicilie en la Capital Federal, para abrir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo ya que el art. 24 de la LO, inspirado en el principio protectorio, concede una amplia opción al trabajador.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR CARLOS POSE DIJO:
La entidad empleadora y las personas físicas condenadas -esto es Nicolás Russo y Juan Carlos González- cuestionan el rechazo de la excepción de incompetencia, la fecha en que se consideró extinguido el vínculo, la tipificación de la decisión rupturista como discriminatoria y el monto indemnizatorio; la adopción como salario base de la suma de $ 4.099,11; la condena a la punición del art. 2º de la ley 25.323; la condena por daño psicológico, el reproche de responsabilidad solidaria y los honorarios regulados. A su vez, Prevención ART SA cuestiona la condena impuesta en materia siniestral y los honorarios regulados pero su impugnación fue rechazada en primera instancia por imperio del art. 106 de la LO.
El actor, por su parte, solicita se condene a sus oponentes al pago de horas extras, se tenga por acreditado el pago extracontable de $300, se apliquen la puniciones reglamentadas por los arts. 132 bis y 275 de la LCT, se condene en forma solidaria a Asociación de Fútbol Argentino y de Daniel Osvaldo Fux y se eleve la condena fijada en concepto de incapacidad siniestral.
El primero de los agravios de la entidad empleadora es inatendible: si bien la relación de trabajo tuvo lugar en el ámbito provincial, el reclamo del trabajador fue dirigido no sólo contra el club demandado sino, también, contra otras personas físicas y jurídicas, entre ellas la Asociación Civil de Fútbol Argentino y Experta ART SA quienes, no se discute, tienen su domicilio en el ámbito capitalino.
En consecuencia, no existe base jurídica para una declinación de competencia por razón del territorio:en los supuestos de litisconsorcio pasivo basta que una de las demandadas se domicilie en la Capital Federal, para abrir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (CNTr., Sala II, sent. int. 33.053, 12/4/91, «Antonio c/Cooperativa Avícola del Oeste»; Sala III, sent. 68.147, 11/10/94, «Santos c/Peric Zgrausko y otros»; Sala IV, 21/12/94, «Serrano c/Omega Coop. de Seguros Ltda.») ya que el art. 24 de la LO, inspirado en el principio protectorio, concede una amplia opción al trabajador.
Se ha puntualizado que el propósito del artículo 24 de la ley 18.345 es posibilitar que los tribunales, ante los cuales se sustancia el proceso, se encuentren a una razonable proximidad del domicilio del trabajador interesado -del dictamen del Procurador General- (CSJN, 4/4/00, «Cosentino, Marcelo Daniel c/Asociación Argentina de Telegrafistas, Radiotelegrafistas y Afines», Fallos 232:718; íd. 13/6/06, «Ballarini, Edgardo c/Transportes Depego SRL», Fallos 329:2253 ; 1/9/15, «Cardozo c/La Segunda ART SA») y, en el caso, Lucero tiene su domicilio particular en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
El segundo agravio de la demandada, tendiente a cuestionar la fecha en que se perfeccionó el despido, es abstracto: en nada incide que el despido se haya perfeccionado el 22 de abril de 2.010 como señaló el juzgador o el 21 del citado mes o año como sostiene la apelante. Lo importante es determinar su validez jurídica teniendo presente: a) que se apoyó en razones de reorganización y b) que el trabajador lo tildó de discriminatorio y ello justifica el estudio del tercero de los agravios destinados a cuestionar la conclusión del magistrado grado.
El cuestionamiento efectuado no satisface las prescripciones del art. 116 de la LO:la expresión de agravios debe consistir en la crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia en la que se demuestre, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, con la indicación de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime que lo asisten y ello por cuanto disentir con la interpretación judicial, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios (Pirolo -dir.-, «Derecho del Trabajo Comentado», t.
IV, p, 660; Fenochietto y Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. I, p. 837; CNTr., Sala I, 14/6/94, «Di Nella c/Cabin San Luis S.A.», DT, 1995-A-225; Sala II, 20/12/16, «Brieva c/Titaniumrex SA; Sala VI, 23/8/17, «Larrosa Rovitto c/De Martino»; Sala VII, 28/12/00, «Eneine c/Obra Social de Conductores, Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas», DT, 2001-B-1433; Sala VIII, 12/2/92, «Lovato c/Equitel S.A.», DT, 1993-A-200; Sala IX, 31/12/97, «Benítez c/Tubotec», DT, 1999-A-82; 16/2/97, «Jara c/Mosso») y no cumple con dicho mandato el memorial que trasunta exclusivamente una mera disidencia con la forma en que el sentenciante analiza las constancias probatorias (CNTr., Sala I, 3/12/19, «De Echeandía c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», DT 2020-2-112; Sala VIII, 11/7/96, «Alvarado c/Metrovías», DT, 1997-A-317) o una simple manifestación de disconformidad con lo resuelto (CNTr., Sala I, 20/2/97, ?Nodar c/Agrocom S.A.», DT, 1997-B-1376; Sala V, 20/6/95, «Silveira c/Navenor S.A.», DT, 1996-A-59, Sala VII, 4/10/96, «Aguyaro c/Amid S.A.y otro», DT, 1997-A-314; Sala IX, 31/12/97, «Benítez c/Tubotec S.A.», DT, 1999-A-82).
En el sub-lite, el juzgador aplicó el régimen de cargas probatorias dinámicas pero no sustentó sólo su pronunciamiento en la prueba testimonial que critican los recurrentes -las declaraciones de Flores, Aquino y Gayoso- sino que, también, en otras razones objetivas, a saber: a) la demandada no acreditó que el despido se debiese a razones de reorganización, ni a las explayadas por el codemandado Fux, esto falta de empatía con sus compañeros de trabajo y b) que el Inadi había tenido por cierto que el actor había sido víctima de discriminación por su condición de homosexual (ver instrumental acompañada, fs. 579) y los recurrentes no cuestionan tales elementos probatorios. Por otra parte, no cabe olvidar que la doctrina de la CSJN relativa a la carga probatoria empresaria sobre la razonabilidad del acto que se califica de discriminatorio no supone la eximición de prueba a la víctima de ese acto, pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto al demandado le corresponderá probar el hecho que justifica descartar el prima facie acreditado (CSJN, 15/11/11, «Pellicori c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal», Fallos 334:1.387 ; 4/9/18, «Varela c/Disco SA», Fallos 341:1106 ) lo que permite concluir que la decisión judicial adoptada en la instancia de grado es correcta en los términos del art.3º de CCCN.
En cuanto a la remuneración base, el juzgador fijó un salario de $ 4.099,22 aplicando, prudencialmente, los arts.
55 y 56 de la LCT y teniendo presente que el actor era acreedor a la retribución propia de un cajero y, en este aspecto, no advierto que se justifique modificar el pronunciamiento de grado por cuanto: a) la base remuneratoria se fija sobre el salario bruto y no el neto; b) la suma de $ 2.839,74 que invocan los apelantes como aplicable es inferior a lo que el actor percibió en enero de 2.010 (ver recibo obrante a fs. 127) y c) se tuvo por cierto una tardía inscripción registral lo que incide en el valor de pago del adicional por antigüedad.
La punición reglamentada por el art. 2º de la ley 25.323 debe ser reducida. Si bien la demandada no acreditó que hubiese despedido al actor por razones de reorganización no se discute que, como consecuencia del despido impuesto, abonó un monto de $ 17.403,27 en concepto de arts. 232, 233 y 245 de la LCT (ver recibo de fs. 261 y liquidación practicada en el escrito de inicio reconociendo el cobro de $ 26.000) por lo que el monto referido debe fijarse en $ 3.937,62 esto el 50% de diferencia entre lo debido -$ 25.278,52- y lo abonado – 17.403,27- que debe reemplazar al mayor monto fijado en la materia, esto es $ 12.639,26.
En el caso particular, se fijó en beneficio del trabajador una compensación patrimonial por imperio del art. 1º de la ley 23.592 de $ 53.289,26 que es el monto equivalente a un año de retribuciones y no advierto que dicha punición resulte exorbitante o arbitraria ya que responde al principio de analogía, esto es el criterio fijado por el legislador laboral ante despidos de corte discriminatorio como los impuestos por embarazo o matrimonio. El art.11 ley 25.013 que reglamentaba otra solución punitiva más benigna fue derogado (ver ley 25.877) y resulta inoperante en el litigio.
En el caso, las personas físicas condenadas cuestionan el reproche de responsabilidad solidaria por entender inaplicable el art. 274 de la LGS pero el juzgador no sólo aplicó dicha norma sino los arts. 1072, 1073 y 1.074 del Código Civil Velezano porque entendió que el despido fue el corolario de una conducta discriminatoria de corte malicioso y fue impuesto en abril de 2.010, esto es una vez que Russo había presidente del club cuya gerencia regenteaba González.
La decisión adoptada resulta congruente con lo postulado por el art. 160 del CCCN por lo que no advierto que pueda ser descalificada si se tiene presente que la entidad codemandada es un ente ficticio no real y a través de la cual se enmascara la actividad personal de quienes la dirigen y que, al momento del despido, eran las personas físicas referidas.
En el caso se condenó solidariamente a la entidad empleadora y a la aseguradora a abonar la suma de $80.000 por el daño psíquico causado al trabajador por una conducta discriminatoria lo que produce el cuestionamiento de la empleadora, de la aseguradora y del propio actor y entiendo que la condena debe ser dejado sin efecto.
Si bien la experta en psicología afirmó que el actor padece de un trastorno depresivo causado por el despido admite que, luego del acto rupturista, cayó en un pozo depresivo que duró sólo un mes (ver fs. 758) es decir que el daño fue transitorio y da por ciertos, para calificarlo como perdurable, episodios que no fueron denunciados, esto es: a) que, por el despido, Lucero estuvo a punto de separarse de su pareja y b) que su madre trabajaba en el club y le hicieron la vida imposible hasta que, también, fue despedida (peritaje, fs.758). Por otra parte, no puedo olvidar que el actor vinculó tal reclamo – es decir la existencia de una reacción vivencial neurótica- tanto por los actos de hostigamiento como por el padecer determinadas patologías -lumbalgia crónica, ciatalgia, gonalgia del miembro inferior derecho, ver escrito de inicio, fs. 42 vta.)- que, a la postre, fueron calificadas como inexistentes lo que me lleva a propiciar se deje sin efecto tal condena lo que beneficia, incluso, a Prevención ART SA porque, en el caso de litisconsorcios pasivos donde se reclama un mismo crédito fundado en hechos comunes, la impugnación o el recurso de uno sólo de los interesados beneficia al restante pues la sentencia debe ser igual para todos (conf. crit. Palacio, «Derecho Procesal Civil», t. III, p216; Echandía, «Teoría General de la Prueba Judicial», t. I, ps. 711/2).
Coadyuva a tal propuesta el hecho de que el actor se haya hecho acreedor a un crédito de $ 53.289,86 por el daño moral causado por el despido discriminatorio ya que el anatocismo punitivo no es una figura autorizada por el legislador y para que un reclamo como el ejercitado prospere es necesario que exista un perjuicio cierto y subsistente (art 1738, CCCN) lo que descartó la propia perito ya que, reitero, el pozo depresivo del actor duró solo un mes.
Sin perjuicio de ello es prudente aclarar que, aún de prescindirse de dicha conclusión, no habría base jurídica para un reproche patrimonial contra la aseguradora: si bien el Superior admite la posibilidad de que se reproche patrimonialmente a las aseguradoras de riesgo de trabajo por incumplimiento del deber de prevención que reglamenta el art. 4º de la Ley de Riesgos de Trabajo (sent. del 31/3/09, «Torrillo c/Gulf Oil Argentina SA», Fallos 332:709 ; 24/5/11, «Naval c/Odipa SRL», Fallos 334:573; 26/3/13, «Pacheco c/La Holando Sudamericana Cía de Seguros», Imp.2013-8-282; 11/7/17, «Rocabado Peredo c/SA de Construcción y Montaje Don Fierro y otros») señaló, también, que la sola circunstancia de que el trabajador hubiera sufrido daños como consecuencia de su labor no autoriza sin más a concluir que la asegurada incumplió con su deber de prevención y pueda ser objeto de reproche subjetivo con base en normas civiles (CSJN, 12/3/19, «Rodríguez, Hermógenes c/Industria Perna SRL», Fallos 342:250 ) ni cabe atribuir responsabilidad cuando las supuestas omisiones no aparecen como determinantes de la producción del evento dañoso (CSJN, 21/6/18, «Molina c/QBE ART SA», Fallos 341:688 ; 2/7/19, «Ríos c/Transporte Echeverría SRL, Fallos 342:1152») debiendo, por el contrario, existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta imputada y el daño producido (CSJN, 17/12/20, «Descalzo c/Brassi SA») y, en el caso, no la hubo porque lo que el actor denunció es haber sido hostigado por sus superiores por su condición de homosexual y la aseguradora carece de todo control efectivo sobre el lugar de trabajo.
En materia de horas extras, no advierto que el actor haya acreditado lo pretendido en su escrito de inicio, esto es haber prestado, en forma regular y habitual, 60 horas extraordinarias por mes (ver escrito de inicio, fs. 8 vta.) y ello teniendo en cuenta las imprecisiones de los declarantes ya que, por ejemplo, Aquino (fs. 891/2 afirma que la horas extras eran pagadas y Gayoso (fs. 982/3) desconoce todo sobre el horario de trabajo. Por otra parte, Flores (fs. 880/1) dejó de concurrir al club en el año 2.007 es decir antes de que se devengasen los supuestos créditos durante los 24 meses previos al despido acaecido en octubre de 2.010 (ver escrito de inicio, fs. 13) sin que resulte operativo el art. 55 de la LCT ya que obra experticia contable que ha sido agregada a la causa.Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que el actor haya cobrado en forma clandestina una suma de $ 300 y, aun en caso de aceptarse tal extremo, ello tendría escaso interés en la suerte del proceso por cuanto la demandada fue condenada a abonar la sanción del art. 1º de la ley 25.323 y la impuesta por el art. 10 de la ley 24.013 nunca fue reclamada.
La petición del trabajador de aplicar la punición del art. 132 bis de la LCT es improcedente. Ello por cuanto, dada la naturaleza, la severidad y características de la aludida sanción cercanas a una punición penal, para que dicha multa sea operativa, es requisito insoslayable que la intimación efectuada contenga datos precisos para poder establecer cuál es el monto de las retenciones no efectuadas y, en el caso, el trabajador se limitó a requerir que el empleador ingresase las sumas retenidas sin indicar períodos impagos, ni hacer referencia a los adicionales de intereses y multas (ver telegrama obrante a fs.117, art. 1º del decreto reglamentario) lo que obsta a la viabilidad de su pretensión: la intimación debe contener datos precisos para poder establecer cuál era el monto de las retenciones no efectuadas (CNTr. Sala VI, sent. nº 68.010, 5/11/15,»Chávez c/Grupo Almar SRL»; sent. nº 71.867, 31/10/18, «Galán c/Formatos Eficientes SA»).
En cuanto a la punición del art. 275 de la LCT corresponde tener presente que la tipificación de temeridad y malicia debe hacerse con criterio penal (CNTr. Sala I, 29/12/11, «Vetanco SA c/Ramírez Navarro», DT 2012-5-1170; Sala III, 21/5/10, «Aquino c/Bronco Mbarete SA», DT 2010-8-2137) y con prudencia a fin de no cercenar el derecho constitucional de defensa en juicio (crit. Sardegna, «Ley de Contrato de trabajo comentada», p. 916; Pirolo -dir.- «Derecho del Trabajo Comentado», t. IV, p. 704; CNTr.Sala I, 20/7/01, «Victorio c/ Medias Carolina», DT 2001-B-2294; Sala IV, 30/4/15, «Otegui c/ Fundación Educar», BCNT. 352; Sala VI, 15/8/18, «Balbuena c/Fravega SA»; Sala VII, 22/5/98, «D´Elía c/OSSIMRA», DT 1998- B-1852; Sala X, 30/9/11, «Ortellada c/Damiani») y que, en materia de sanciones por temeridad y malicia, rige el principio según el cual la duda se resuelve a favor del imputado (CNTr. Sala III, 24/8/09, «Cancinos c/Atento Argentina» DT 2009-B-1140), sin que pueda calificarse como temerario el accionar de quien contesta defendiéndose, aunque sea conocedor de su responsabilidad pues es lícita la búsqueda de un resultado atenuado (CNTr. Sala I, 5/7/11, «Benítez c/Organización Tauro SRL», DLSS 2011-2184).
Por otra parte, múltiples de los reclamos del trabajador fueron desestimados lo que obsta a la aplicación de la punición.
La solicitud de condena patrimonial a la Asociación de Fútbol Argentina es inadmisible porque el art 31 de la LCT sólo es aplicable a las entidades que constituyan un conjunto económico de carácter permanente y que hayan sido objeto de una conducción temeraria lo que no puede predicarse de relaciones entre entidades dedicadas a fines deportivos. El caso bajo análisis difiere sustancialmente del caso «Mosca» citado en el memorial de agravios ya que, en el sub-lite, no se organizó ninguna pugna deportiva.
Por el contrario, procede la condena solidaria de Fux porque dos de los declarantes en autos -esto es Flores y Gayoso- corroboran que era una de las personas que trataba en forma peyorativa al actor por su condición sexual y esto fue lo denunciado por Durán en su escrito de inicio (fs. 19 vta./22).
En materia arancelaria se impone el respeto de los porcentuales regulados con relación al reclamo patrimonial fundado en la LCT por ser equitativos debiendo rectificarse los restantes según el resultado del proceso.
En síntesis, entiendo corresponde:1) Dejar sin efecto la condena impuesta al Club Atlético Lanús y a Prevención ART SA en materia siniestral imponiendo las costas del tal reclamo en el orden causado en ambas instancias fijando los honorarios en beneficio de la representación y patrocinio de cada una de las demandadas, actor y cada una de las peritos médicas auxiliares en las sumas de $ ., $ . y $ .; 2) Modificar la condena impuesta en materia de despido fijando el crédito laboral en el monto de $ 104.528,49 y declarando la responsabilidad solidaria del codemandado Daniel Osvaldo Fux; 3) Confirmar lo resuelto en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de alzada por su orden y fijar los emolumentos correspondientes en el 30% de la suma fijada en la instancia previa.
EL DR. LUIS RAFFAGHELLI DIJO:
1. La sentencia de grado hizo lugar parcialmente a la demanda por despido impetrada por el actor contra las demandadas CLUB ATLETICO LANUS ASOCIACION CIVIL, NICOLAS RUSSO, JUAN CARLOS GONZALEZ, a quienes condenó a depositar en forma solidaria, la suma de $113.230,13 con intereses y costas a los vencidos.
Rechazó la demanda por despido interpuesta por el trabajador contra ASOCIACION DE FUTBOL ARGENTINA y contra DANIEL OSVALDO FUX, con costas en el orden causado en virtud de las particularidades de la presente causa.
Hizo lugar a la demanda por accidente acción civil por enfermedades profesionales y por daños y perjuicios, en subsidio prestaciones Ley 24.557, contra las demandadas CLUB ATLETICO LANUS y PREVENCION ART S.A. a quienes condeno a depositar en forma solidaria, la suma de $80.000,00 con costas de la acción de accidente a las demandadas vencidas.
2. El Dr. Carlos Pose en su voto propone dejar sin efecto la condena impuesta al Club Atlético Lanús y a PREVENCION ART SA en materia siniestral con costas en el orden causado. Extiende la condena a la persona física del codemandado Dani el Fux.
Adhiero a la moción de mi distinguido colega Dr.Pose en cuanto a la confirmatoria de la sentencia de grado que resolvió hacer lugar a la acción por despido agravado por discriminación conforme el art. 1 de la Ley 23592, por análogos fundamentos conforme las circunstancias comprobadas de la causa.
Respecto de la condena por despido discriminatorio y daño moral que propiciaré confirmar conforme los fundamentos expresados, se agrega una propuesta en caso de ser compartido mi voto.
Efectuaré mi disidencia respecto de la revocatoria propuesta en el primer voto de la acción por daños y los restantes aspectos de la litis, examinando los fundamentos del fallo y cuestionamientos de las partes apelantes.
3. En el cap. III de los considerandos el Sr. Juez de grado examina la prueba colectada en autos, concluyendo que de la misma surge la existencia de un trato discriminatorio hacia el actor por los responsables del Club demandado en el lugar de trabajo, como asimismo que este no probó en modo alguno la causal invocada para el distracto: razones de «reorganización» de sus actividades para expulsar al actor de su lugar de trabajo.
Para ello se basó en los dichos del testigo Aquino en cuanto se refirió al destrato para con el actor venía de los codemandados RUSSO, FUX y GONZALEZ, por la condición sexual del actor, que presenció como testigo de actos de desprecio y discriminación, que explica, por comentarios despectivos literalmente era como el chiste del momento decir: «vos te lo comiste a Jorge» (el actor) pero no como chiste porque lo hacían detrás de él. o dirigiéndose al actor con gestos amanerados, refiriéndose a su condición sexual, siendo que Fux era el que más hacía hincapié en el trato despectivo. Aborda luego las declaraciones de los testigos Daniel Vidal (fs.
926/927) y Miguel A. Acha (fs. 961) y de Daniel Cecilio Cañete (fs. 898) todos ofrecidos por la demandada que contradice los anteriores en cuanto a que la relación con sus compañeros de trabajo y superiores era buena, al igual que los dichos de Susana Rosa Cottini (fs.884/885) que desautorizan las expresiones de los dos primeros. Por ello el sentenciante otorga suficiente valor convictivo por ser corroborantes entre sí, además de haber sido brindadas por personas que tuvieron conocimiento directo sobre los hechos sobre los que testimonian, con plena validez probatoria (arts. 90 L.O. y 386 CPCCN).
Concluye que la demandada CLUB Atlético LANUS no probó haber realizado una reestructuración como invocara en defensa.
El dictamen Nº 492-11 emitido por el INADI (Expte. advo. nº6404/2011) señaló: «Conforme los términos esgrimidos en la denuncia que nos ocupa, reforzados por las testimoniales ofrecidas por la parte actora que no resultaran desacreditados por la denunciada, dado que los testigos que ofreciera resultan afectados por el resultado de las presentes actuaciones al tratarse de miembros del órgano directivo de la entidad, en el marco del principio in dubio pro operario que rige las relaciones laborales y el análisis probatorio (art. 9 LCT) y el instituto de la carga dinámica de la prueba aplicable en materia de denuncias sobre discriminación, se tienen por acreditadas las manifestaciones del presidente de la entidad denunciada respecto del Sr. Lucero referidas por el Sr. Fux.Considera oportuno esta Asesoría Letrada, aclarar que la responsabilidad por el tratamiento discriminatorio se encuentra arraigada tanto en la persona del Sr. Fux como en la órbita del a entidad reclamada, en tanto al misma podría haber activado medidas que desactivaran la decisión adoptada por el Tesorero.Por los motivos expuestos, esta asesoría letrada considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la Ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria».
Si bien puede argüirse que un dictamen como el citado no resulta vinculante en actuaciones judiciales, lo cierto es que resulta coincidente con la prueba relevada por el Sr. Juez de grado y que no logran ser eficazmente rebatidas por los codemandados en este segmento de la litis, conduciendo al juzgador a la aplicación del art.1 de la Ley 23592.
Es de evidencia entonces que surgen de la causa los indicios de la discriminación que no pueden quedar sin condigna sanción.
La Corte Federal en el fallo «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» refirió que «la cuestión de los medios procesales destinados a la protección y, en su caso, reparación de los derechos y libertades humanos, se erigió como uno de los capítulos fundamentales del mencionado Derecho Internacional, impulsada por dos comprobaciones elementales: por un lado, que la existencia de estas garantías constituye uno de los `pilares básicos´ del Estado de Derecho en una sociedad democrática, pero que, por el otro, «no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso [.] que permita alcanzar, en su caso, la protección judicial requerida» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de junio de 2005, Serie C Nº 129, párr. 93 y sus citas; v. asimismo, entre los antecedentes históricos: Velásquez Rodríguez vs. Honduras, fondo, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párrs. 63, 66 y 81).
Dicha efectividad del recurso, naturalmente, «debe ser medida» de acuerdo a la posibilidad de «cumplir con su objeto», de «obtener el resultado para el que fue concebido» (ídem; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 49/99, caso 11.610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz – México, 13 de abril de 1999, párr. 81, y «El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos», OEA/Ser.L/V/II.129. Doc.4, 7 de septiembre de 2007, párrs.
248, 251 y 259). En otras palabras, la aludida calidad sólo puede ser evaluada en los casos concretos, tomando en cuenta todas las circunstancias relevantes, el régimen nacional aplicable y los caracteres especiales del derecho subjetivo interesado (Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and political Rights. CCPR Commentary, Kehl/Estrasburgo/Arlington, N.P. Engel, 1993, p. 60, a propósito del ya citado art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La flexibilidad y amplitud que brinda a los Estados el hecho de que la efectividad de los derechos deba ser realizada «por todos los medios apropiados» (v.gr. PIDESC, art. 2.1), «coexiste» con la «obligación» de aquellos de «utilizar todos los medios de que dispongan» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 9. La aplicación interna del Pacto, 1998, párrs. 1/2), entre los cuales se inscriben, desde luego, las sentencias judiciales (García Méndez y otra, Fallos: 331:2691 , 2702 – 2008).
La OIT ha señalado que uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido» (párr.224). Lo más frecuente, acotó, «es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar [.] tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación» (ídem). Por consiguiente, continuó, «en algunos países la legislación o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan una cierta flexibilidad a la parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante. Cuando los trabajadores que hayan ejercido su derecho de reclamar la igualdad de trato sean despedidos o vean modificadas sus condiciones de trabajo, «la legislación de ciertos países prevé que el empleador ha de administrar la prueba de que la presentación de la reclamación no era el motivo único o principal del despido o de la modificación de las condiciones de empleo del asalariado. La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo» (ídem, citas omitidas). Dicha Comisión, en suma, consideró que la cuestión de la carga de la prueba tiene una «importancia fundamental en toda discriminación alegada», dado que, con frecuencia una persona discriminada dudará en llevar su caso a las instancias competentes [.] porque la mayor parte de las veces no dispondrá del conjunto de elementos de prueba necesarios [.]» (párr. 225), para concluir en que, de todo ello, `se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación [.] ´(ídem)».
En la Causa «SISNERO, Mirtha Graciela y otro s/ TALDELVA SRL y otros s. Amparo (20-3-2014) la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que.»si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia». «este principio de reparto de la carga de la prueba en materia de discriminación tiene sus orígenes en la jurisprudencia norteamericana y se encuentra actualmente consolidado en el derecho internacional y comparado». (cons. 5°).
Tales lineamientos son los que orienta la solución del presente caso y para ello es necesario memorar lo resuelto p or esta Sala en la causa «SUAREZ MARCOS DALMIRO Y OTROS C/ MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION Y OTRO S/ DESPIDO» SD N° 65114 del 29-04-2013) con voto del Dr. Juan C. Fernández Madrid y voto concurrente del suscripto.
Para decidir sobre la existencia de discriminación es necesario cabe traer a colación los argumentos en virtud de los cuales la Corte Suprema de la Justicia de la Nación resolvió el caso insignia de lucha contra la discriminación in re «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud s/ Acción de Amparo» en que se precisó el estado en que se encuentran los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en su examen y solución: .»por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana y, por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial».
Señaló el Dr. Fernández Madrid en su enjundioso voto que. «el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art.75.22, segundo párrafo): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°). Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo), vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones Unidas (art.1.3 y concs.): «el hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana es una violación flagrante de los fines y principios de la Carta de las Naciones Unidas» (Corte Internacional de Justicia, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131). Para la Carta Democrática Interamericana, «la eliminación de toda forma de discriminación» contribuye «al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana» (art. 9°).
Cabe sumar a lo indicado, atento el contenido material del caso, lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como lo es el Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968), de jerarquía supralegal dada su naturaleza (Milone, Fallos: 327:4607 , 4616), por el cual el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°).
El Convenio N° 111, asimismo, se inscribe en el cuadro de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), la cual expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, `tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:[.] d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación´».
Que se sigue de las anteriores consideraciones relativas al bloque de constitucionalidad, que el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Incluso el inciso 2.b del ya mencionado art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos («Los Estados se comprometen [.] b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial»), bien puede ser entendido como un reforzador del antedicho compromiso en punto a la calidad de los recursos toda vez que, después de todo, la obligación de establecerlos ya está enunciada en el inciso 1 de dicho artículo.
En este contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo, Fallos: 332:170 —2009—, y otros).
Corpus este que, además de exhibir un particular concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto.Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto» .
Por tanto, propiciaré confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó a la entidad demandada CLUB ATLETICO LANUS y las personas físicas NICOLAS RUSSO y JUAN CARLOS GONZALEZ propuesta por el Dr. Pose en su voto, por el despido discriminatorio del que fue objeto el actor, condenándolos al pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT y por daño moral conforme el art. 1 de la Ley 23592.
Así lo voto.
4. Medidas Propuestas.
Conforme las consideraciones antes expuestas y teniendo en cuenta la doctrina interamericana sobre derechos humanos propondré algunas medidas adicionales a las indemnizatorias fijadas por el juzgado de grado. a) Cursos educativos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa «Karen ATALA RIFFO y las niñas M. V. y R. vs. CHILE» (21.11.2012) ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.
La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico, señalando «que los Tratados de Derechos Humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales».
La Corte Interamericana dejó establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona.
En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
Las medidas de acción positiva, tal como lo expresado la Sala II de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tienen por finalidad garantizar la igualdad real de oportunidades y trato desbrozando los impedimentos sociales y culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos (ver, SD 113078 del 11/10/2018 del registro de esa Sala).
Por tanto, el Club Atlético Lanús deberá acreditar en la causa la realización de un protocolo de Buenas Prácticas para toda su plantilla de personal, el que deberá ser acompañado a la causa en el plazo de seis meses desde la fecha del presente decisorio, bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento (arts.804 del CCyCN y 37 del CPCCN).
Asimismo, deberá implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a su elenco jerárquico directivo y restantes integrantes de su personal, referido al principio de igualdad y no discriminación, particularmente en materia de orientación sexual, en los términos del Convenio 190 de la OIT ratificado por Argentina y con vigencia en el derecho interno, como asimismo de la R.
206/19 del organismo global (ver entre otros, los brindados por la Dirección General de Políticas Integrales de Diversidad Sexual).
La institución condenada, deberá rendir ante el juzgado de primera instancia interviniente un informe sobre las medidas adoptadas acreditando el cumplimiento de las mismas por parte de todos los integrantes de su plantilla, incluyendo al personal jerárquico y directivo, lo que deberá efectivizar en el plazo de un año -que este Tribunal entiende razonable para el cumplimiento de la manda- a contar a partir del dictado del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de aplicar astreintes. b)Comunicaciones.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de la ONU en su 47º período de Sesiones celebrado entre el 14 de noviembre al 2 de diciembre de 2011, emitió un documento con el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los arts. 16 y 17 del PIDESyC.
Respecto de Argentina, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales realizó observaciones finales señalando su satisfacción por la presentación del tercer informe del Estado, celebrando que se haya ratificado el Protocolo Facultativo del PIDESyC el 24.10.2011 y que se hayan dado las respuestas completas por escrito a las listas de cuestiones presentadas, aunque tardíamente, no obstante, su demora.
En cuanto al aspecto laboral en el Cap.C (E/C,.12/Arg/CO/3) «Principales motivos de preocupación y recomendaciones» en el punto 6 el comité observa.»la falta de información específica con respecto a la jurisprudencia nacional sobre la aplicación de los derechos previstos en el Pacto, aunque también observa que la Constitución del Estado parte concede rango constitucional al Pacto y establece la supremacía sobre las leyes ordinarias en caso de incompatibilidad con el pacto».
Consecuentemente, el Comité pide al Estado parte que «proporcione en su próximo informe periódico información detallada sobre la aplicación por el poder judicial de los derechos previstos en el Pacto. En este contexto el Comité señala la atención al Estado parte la observación General nº9 (1998) sobre la aplicación del pacto a nivel nacional».
La exigibilidad de los derechos sociales cuenta con un aval fundamental como lo es la Observación General nº9 (1998) del Comité del PIDESyC cuando afirma que en lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos, pero respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, se parte del supuesto contrario, pero ello no está justificado ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto, que deben ser respetados, protegidos, asegurados y promovidos. (Luis A.Raffaghelli 2009, «Derechos sociales, exigibilidad y acceso a la justicia» http://www.eft.org.ar URL del Art.: http://www.eft.org.ar/pdf/ eft2009n47_pp15-56.pdf).
El Comité pide al Estado parte que presente su cuarto informe periódico preparado de conformidad con las directrices revisadas por el Comité para la presentación de informe aprobadas en 2008 (E/C 12/2008/2) a más tardar el 2 de diciembre de 2016 y que dé amplia difusión a las presentes observaciones finales en todos los sectores de la sociedad, en particular entre los funcionarios públicos, la judicatura y las organizaciones de la sociedad civil.
Consecuentemente, entiendo que los Jueces a todo nivel en tanto apliquen las disposiciones del PIDESyC de consumo con la doctrina vigente de la Corte Federal, deberían informarlo al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que lo incluyan en su próximo informe al Consejo Económico Social de Naciones Unidas.
Para ello, propongo se remita copia de la presente sentencia a los Organismos del Estado supra citados y a los efectos indicados.
5. Sobre la acción por accidente/civil y demás apelaciones de las partes.
En el cap.V de los considerandos el Juez de grado respecto de los daños reclamados por el demandante, vinculados con sus tareas y condiciones de trabajo, analiza la pericia médica (fs.736/739) de la cual surge que no presenta secuelas clínicas ni radiológicas derivadas de los hechos denunciados.
Aborda el informe de la perito en psicología (fs.
756/765) que en su criterio aporta datos a partir de la entrevista con el actor en atención a los puntos de pericia solicitados por las partes, en donde al ser preguntada «si los hechos relatados en la demanda (malos tratos, hostigamiento, trato diferenciado y discriminatorio, hechos discriminatorios) han sido causa de enfermedades profesionales sufridas por el actor», refiere que «no han sido causa de enfermedades profesionales, pero sí la causa de un elevado malestar psicológico» (Ver fs.762).
Expresa que el Sr. Lucero presenta «un cuadro de reacción vivencial anormal neurótica de grado III, lo que representa un porcentaje del 20% de incapacidad psíquica» que lo conduce a tener por acreditada una incapacidad parcial y permanente del 20% de la total obrera, relacionada causalmente con el ambiente laboral padecido mientras prestaba tareas a las órdenes de la empleadora CLUB ATLETICO LANUS, quien poseía contrato de afiliación vigente con la aseguradora accionada PREVENCION ART S.A., a la fecha del despido directo que data del 22/04/2010 en los términos de lo establecido en la Ley 24.557 y que por tanto se hallaba vigente.
Expone el sentenciante que la existencia del hecho controvertido, fue acreditado por el actor como fundamento de su pretensión en los términos del art. 377 CPCCN.
Agrega que la aseguradora PREVENCION ART S.A.no acreditó haber realizado visita o control alguno en el establecimiento en materia de prevención en atención a las tareas desarrolladas por el actor, ni surge de los registros acompañados que se haya dado al actor capacitación alguna en materia de seguridad e higiene laboral, ni acompañó documentación ni prueba alguna que acredite efectuado recomendaciones en torno a la forma en que eran efectuadas las tareas y cómo se debía efectuar el trato laboral en el establecimiento, o cursos de capacitación para evitar situaciones humanas que tornaran el ambiente laboral en un medio hostil para los trabajadores.
El daño sufrido por el actor, constatado pericialmente se inscribe en los denominados riesgos psicosociales del trabajo que tienen igual entidad y consideración que los daños físicos producto de un accidente laboral subido o enfermedad laboral vinculada con las condiciones y medio ambiente de trabajo.
EL C.190 de la OIT (aprobado el 21-6-2019) conlleva un enfoque inclusivo, con un alcance amplio de la protección, sobre la base de que toda persona tiene derecho a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso.
El enfoque también tiene en cuenta que ciertos grupos se ven afectados desproporcionadamente por la violencia y el acoso, y que los trabajadores y otras personas concernidas en sectores, ocupaciones y modalidades de trabajo específicos que están más expuestos.
Es preciso proporcionar información, herramientas y materiales de formación en formatos accesibles, vinculado con los principios y derechos fundamentales del trabajo.
La OIT recomienda que la política del lugar de trabajo debería incluir una declaración de tolerancia cero; establecer programas de prevención; definir los derechos y las obligaciones de los trabajadores y del empleador; prever que las comunicaciones relacionadas con incidentes de violencia y acoso se tengan debidamente en consideración y se adopten las medidas que correspondan; contener información sobre los procedimientos de presentación de quejas e investigación; definir el derecho a la privacidad, e incluir medidas de protección frente a la victimización o las represalias.
En la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo que se menciona en el artículo 9, c), del Convenio se deberían tener en cuenta los factores que aumentan las probabilidades de violencia y acoso, incluyendo los peligros y riesgos psicosociales tal como lo establece expresamente el art.9 inc.b del C.190 respecto de la gestión en salud y seguridad laboral y también en el cap. II art.8 de la Rec.206-19 OIT, aspectos que tanto la asegurada como su aseguradora debieron tomar en cuenta.
En mi criterio la apelación del Club demandado omite rebatir razonada y concretamente este aspecto de la resolución de grado.
Tal como lo tiene dicho la doctrina de esta Sala la exigencia de que la expresión de agravios contenga esa crítica que se le reclama, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de demanda dirigida al superior por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora (CNAT Sala VI 16.11.1987 DT 1988-623).
Las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho, dados para arribar a la decisión impugnada, que como he dicho no encuentro cabalmente individualizados por la impugnante.
La CSJN ha dicho que corresponde declarar desierto el recurso de apelación.»si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen aquel» (Fallos 323:212 ).
En cuanto a la apelación de la parte actora respecto de los rubros horas extras, art.132 bis y 275 LCT como la responsabilidad solidaria de la AFA y monto de la reparación civil otorgada adhiero a la solución propuesta por el Dr. Pose por análogos fundamentos, conforme las circunstancias particulares de la causa y constancias probatorias relevadas en términos que se comparten.
Así lo voto.
6. COSTAS Y HONORARIOS
Los honorarios regulados para la labor profesional de letrados y peritos lucen razonables, atento las tareas desarrolladas y resultados obtenidos, por lo que serán confirmados (art. 38, LO).
Las costas de Alzada, se imponen a cargo de las demandadas vencidas en lo sustancial de su reclamo, fijándose los honorarios de Alzada a favor de los letrados intervinientes en esta etapa en el (%) de lo regulado en la instancia anterior.
LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Raffaghelli.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la LO), EL TRIBUNAL RESUELVE:1- Confirmar la sentencia de grado en lo que respecta a la acción por accidente y por daños y perjuicios; 2- Ordenar al Club Atlético Lanús Asociación Civil a que confeccione el Protocolo de Buenas Prácticas en el plazo de seis (6) meses desde la fecha del presente decisorio, el cual deberá incluir los contenidos mínimos fijados en el presente fallo, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes; 3- Condenar al Club Atlético Lanús Asociación Civil a implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a su elenco jerárquico directivo y restantes integrantes de su personal referidos al principio de igualdad y no discriminación, particularmente en materia de orientación sexual, en el plazo de un año, a contar a partir del dictado del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de aplicar astreintes; 4- Confirmar lo decidido en materia de costas y honorarios de grado en lo que hace a la acción por accidente; 5- Modificar la sentencia de grado en lo que hace a la acción por despido, y en su mérito, establecer como nuevo monto de condena la suma de $104.528,49 (Pesos ciento cuatro mil quinientos veintiocho con cuarenta y nueve centavos) con más los intereses dispuestos en grado; 6- Extender la responsabilidad solidaria al codemandado Daniel Osvaldo Fux; 7- Confirmar lo resuelto en materia de honorarios de primera instancia en lo que hace a la acción por despido; 8- Imponer las costas de Alzada a cargo de los demandados vencidos; 9- Regular los honorarios de Alzada a favor de los letrados intervinientes en esta etapa en el (%) de lo regulado en la instancia anterior.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
CARLOS POSE
JUEZ DE CAMARA
LUIS A. RAFFAGHELLI
JUEZ DE CAMARA
GRACIELA L. CRAIG
JUEZA DE CAMARA
ANTE MI;
Fuero: Laboral
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Voces: discriminación laboral, orientación sexual, fútbol
Fuente: microjuris
