En autos: “T.L y otro c/ Obra Social Agentes Propaganda Médica y otro s/ Enfermedad poco Frecuente (EPF)”, la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba integrada por el doctor Eduardo Ávalos y la doctora Graciela Montesi, resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Obra Social Agentes Propaganda Médica y revocar lo dispuesto por el Juez Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto a los porcentajes a cubrir de los medicamentos en cuestión, reduciéndose a un 10% la obligación de cobertura a cargo de la Obra Social Agentes Propaganda Médica dispuesta en la medida cautelar, y así extender el cumplimiento de la misma al Estado Nacional- Ministerio de Salud de la Nación- en el 90% restante.
Antecedentes de la causa: Cabe destacar que con fecha 17/7/18 comparecen los señores C.B.B y L.T en nombre y representación de su hija menor de edad Z.T.T.B e inician acción de amparo con medida cautelar en contra de la Obra Social de Agentes Propaganda Médica de Córdoba (OSAPM) y el Ministerio de Salud de la Nación (Estado Nacional), a fin de que se les provea la cobertura integral del 100% del medicamento SPINRAZA NUSINERSEN, como consecuencia de la enfermedad que padece Atrofia Muscular Espinal tipo II. El Juez de grado resolvió la medida cautelar solicitada por los actores, ordenando a la Obra Social de Agentes de Propaganda Medica Córdoba, a que en el término de 72hs arbitre los medios necesarios para el suministro de la droga indicada. Dicha resolución fue apelada por los apoderados de la accionada OSAPM, que acredita la imposibilidad económica de cumplimiento por parte de la obra social. El Defensor Público Coadyuvante, Dr. José Belisle, adhiere a lo peticionado y solicita ampliación de la medida cautelar en contra del Estado Nacional. El día 6/8/18, el juez de primera instancia dictó la providencia por medio de la cual rechazó el pedido de ampliación de la medida cautelar en contra del Estado Nacional, teniendo en cuanta que la misma ya había sido otorgada. Contra dicho proveído, el doctor José M. Belisle interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, siendo concedida la apelación en subsidio por el inferior con fecha 13/8/18.
Frente a lo dispuesto como Medida Para Mejor Proveer, la contadora Evangelina Ahumada, presenta un informe de análisis de los Estados Contables de la obra social demandada, estimando que la misma se encuentra en condiciones de cubrir el 10% del costo del medicamento ordenado en el proveído cuestionado. Finalmente el día 3/9/18, los apoderados de la Obra Social, solicitan como Medida Para Mejor Proveer que se ordene una nueva vista a la contadora, a los fines que procede a elaborar un nuevo informe contable en virtud de la distinta cotización de la divisa existente al día de la fecha.
Fundamentos del fallo: En primer lugar, cabe destacar de un modo previo, que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad. Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar.
Sin embargo, entendemos que aun cuando exista realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditada, aunque mínimamente la verosimilitud del derecho (GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. “Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, pág. 64 y sgtes.). En relación al “peligro en la demora” recordemos que el mismo se entiende como el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida (C.N. Civ., Sala E, Rep. E.D., t. 17, p. 646, N° 15). A decir de Calamandrei, hay casos en que, de existir demora, el daño temido se transformará en daño efectivo. En el caso, entendemos que el “peligro en la demora” aludido se encuentra configurado a tenor de los distintos certificados e informes médicos obrantes a fs 11/67 de autos de los que se desprende el diagnóstico de la menor, y la necesidad de emplear un tratamiento farmacológico específico. No obstante lo expuesto precedentemente, no es indiferente a este tribunal que la medicación solicitada por la amparista (Nusinersen Spinraza) tiene un altísimo costo, y que el pedido médico contempla cuatro (4) viales, lo que arroja la suma total de 358.400 Euros (Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Cuatrocientos), que multiplicado por 46,40 pesos (cotización del Banco de la Nación Argentina al día 3/9/18), arroja un costo total de Pesos Dieciséis Millones Seiscientos Veintinueve Mil con Setecientos Sesenta ($ 16.629.760).
A partir de las conclusiones precedentes, se estima que la obra social demandada se encuentra en condiciones económicos-financieras de hacer frente a los costos del medicamento en sólo un 10%. Este parecer y el consiguiente porcentual estipulado no se ven modificados aun si se tienen presente las observaciones posteriores realizadas por los apoderados de la obra social a 182/183 vta., por cuanto si bien resulta cierto el incremento que ha experimentado la cotización del Euro en desmedro del Peso Argentino a la fecha actual, dicho aumento no altera las conclusiones arribadas por la profesional contable dado que su incidencia en los estados financieros examinados se mantendría en una proporción muy aproximada a la anterior teniendo en cuenta el monto total determinado ($ 24.814.792,83), y cuanto se vería afectado de dicha suma al pago ordenado a la obra social. Tal monto, como se advierte en el destacado realizado en párrafos precedentes, corresponden a resultados no asignados, y por tanto disponibles, determinados al cierre del ejercicio del año pasado 2017, debiendo igualmente advertirse que a los fines de atender la presente decisión la demandada cuenta con asignaciones provenientes del rubro “Previsiones” (pesos $ 10.775.420,90) estipulada para atender a conflictos judiciales (ver informe contable apartado “C” in fine). A partir de las conclusiones precedentes, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Obra Social Agentes de Propaganda Médica y revocar la providencia dictada con fecha 19 de julio de 2018 por el señor Juez Federal nro. 2 de Córdoba, en cuanto ordena a la obra social demandada el suministro de la droga indicada al 100% , la que se reduce a un 10%.
En lo que respecta al recurso de apelación en subsidio deducido por el doctor José M. Belisle (Defensor Público Coadyuvante) en contra de la providencia de fecha 6/8/18, cabe señalar que dada la situación económica-financiera de la Obra Social Agentes de Propaganda Médica, conforme el Informe de los Estados Contables presentado por la contadora Evangelina Ahumada (fs. 179/vta), y que el monto total del medicamento asciende a la suma de 358.400 Euros (Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Cuatrocientos), corresponde su admisión. En este sentido, y con el fin de dar una correcta valoración y efectiva respuesta al bienestar de la menor, el Estado Nacional es solidariamente responsable y garante del efectivo cumplimiento de las prestaciones necesarias para resguardar su salud o la vida como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional en ejercicio de la función judicial como parte del sistema republicano de gobierno y sin que ello pueda interpretarse como afectación a la división de poderes dado que compete a los jueces resolver los conflictos suscitados entre el interés individual y el interés general, cuando se encuentra en juego la salud o la vida de una persona. Asimismo y en este contexto, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos, orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, por lo cual, a través del Ministerio de Salud debe garantizar el cumplimiento de la cautelar ordenada. Ello implica que, ante el incumplimiento de la obligada directa, debe suplir la omisión de la responsable ante la importancia destacada de la cobertura del medicamento para la menor de la causa. La responsabilidad del Estado Nacional en esta materia consiste en ser garante del cumplimiento por parte del agente concreto de salud de las prestaciones que requieran sus afiliados, en pero a través de acciones positivas. Por ello, se hace lugar al pedido de ampliación de la medida cautelar en contra del Estado Nacional (Ministerio de Salud de la Nación), y se extiende la obligación de cumplimiento efectivo de la misma al Estado Nacional en un 90%, todo ello conforme lo establecido en el Art. 4 inc. 3 de la ley 26.854.
Fuente: Oficina de Prensa – Cámara Federal Córdoba
