No es femicidio: Mató a su pareja embarazada y es calificable como homicidio agravado y aborto, aún cuando el feto no hubiera alcanzado los tres meses de desarrollo

La conducta de quien mató a su pareja que estaba embarazada es calificable como homicidio agravado y aborto, aún cuando el feto no hubiera alcanzado los tres meses de desarrollo.

Sumario:

1.-Es improcedente el recurso de casación deducido contra la condena impuesta por el delito de homicidio agravado por ser la víctima una persona con quien el imputado mantuvo una relación de pareja (art. 80, inc. 1 , CPen.), en concurso ideal con el delito de aborto en calidad de autor, porque conforme a la descripción de los hechos contenida en la sentencia impugnada, se trata, de forma evidente, de un supuesto de comportamiento heterolesivo, llevado adelante por el imputado contra la vida de la víctima embarazada, mediante heridas en hemitórax y cara anterior del abdomen, y la muerte de aquella, obviamente no consentida, derivo?, en ese contexto, también en la del feto, igualmente y de modo indiscutible, no consentida, aún cuando el feto no hubiera alcanzado los tres meses de desarrollo.

2.-Sostener que el aborto sin consentimiento de la mujer realizado antes de que el feto hubiese alcanzado los tres meses de desarrollo sería atípico y que, a todo evento, ello implicaría sólo la comisión de lesiones (en caso de que no se hubiese consumado el homicidio), o una mayor magnitud de injusto por el mayor perjuicio causado (con eventual incidencia únicamente en la determinación de la pena), conduce a desconocer, la amplia protección de jerarquía constitucional que se otorga a la mujer respecto de conductas heterolesivas con sustento, en definitiva, en el reconocimiento de su dignidad en un momento tan particular de su vida como es el embarazo, y que por lo tanto, incluye a la incolumidad, en todo el tiempo que lleve su gestación, del feto que aquella ha aceptado, libremente, que se conforme en el interior de su cuerpo.

3.-El tipo penal de aborto sin consentimiento de la mujer no procura proteger solamente al nasciturus o feto sino que también pretende tutelar (de manera conjunta, pues ambos aspectos son, por su propia naturaleza, inescindibles), la dignidad de la mujer, y en particular, la posibilidad del ejercicio efectivo de su derecho constitucional a conformar una familia (monoparental o no), a través de la maternidad, a la que cabe asignar una trascendente función social, por lo cual concebido en esos términos el bien jurídico a proteger, la viabilidad del fruto de la concepción ocurrida en el cuerpo de una mujer (que ocurriría sólo a los tres meses de producida la concepción), no deberá tener incidencia alguna para impedir la subsunción en el tipo penal de aborto sin consentimiento de todo comportamiento heterolesivo que culmine en la interrupción del embarazo, aun cuando se verificarse con anterioridad a los tres meses de gestación.

4.-En el aborto sin consentimiento de la mujer, se infringe la prohibición de interferir en el desarrollo del nasciturus o feto, privándolo de su vida que es merecedora de protección penal y tal prohibición, a su vez, esta? estrechamente vinculada con la de afectar la dignidad de su madre, en cuanto a su expectativa normativa de un natural y adecuado desarrollo de su maternidad, en los términos ya precisados.

5.-Cabe rechazar el recurso de casación deducido contra la sentencia que calificó el hecho como homicidio agravado por ser la víctima una persona con quien el imputado mantuvo una relación de pareja (art. 80, inc. 1, CPen.), en concurso ideal con el delito de aborto en calidad de autor, porque no hay margen de duda alguna para concluir en que mantuvo una relación de pareja con la víctima en los términos de la citada norma, aunque con interrupciones y en distintas residencias, durante aproximadamente seis años, relación afectiva que (aun cuando ello no hubiese sido relevante para tenerla por cierta dadas las circunstancias del caso), tuvo como fruto el nacimiento de dos hijos y la espera de un tercero.

6.-Es procedente rechazar el planto de inconstitucionalidad del delito de homicidio agravado por haber mediado una relación de pareja (art. 80, inc. 1°, CPen.), ya que la indeterminación normativa alegada por la defensa carece de asidero alguno frente a la propia letra de la ley, siendo que es el propio juez quien debe interpretar el elemento normativo que compone el tipo (y la ‘relación de pareja’ es uno de ellos), conforme a la intención del legislador y a los intereses que busco? proteger.

7.-Ninguno de los supuestos previstos en el at. 80, inc. 1, del CPen., constituye, de por sí, un caso de femicidio (art. 80.inc. 11o, ibi?dem), el que en su caso podrá concurrir con la figura mencionada en primer término, y el agravante del inc. 1°, en tal orden de ideas, no corresponde a cuestiones de género sino de vínculo familiar o sentimental, por lo cual queda claro que la aplicación de la calificante es independiente de la continuidad del vínculo, en tanto los deberes de respeto violados a través del delito, y el abuso de confianza que ello implica, son independientes de la vigencia de la relación de pareja.

8.-Corresponde concluir en el carácter atípico que, respecto de la prohibición penal del aborto, posee la interrupción de un embarazo ocasionada durante el periodo en el cual un embrión, por la sola circunstancia de hallarse aún en esa etapa inicial del desarrollo de la gestación, carece de toda posibilidad de mantener viabilidad extrauterina (voto en disidencia parcial del Dr. Magariños).

9.-La carencia absoluta de toda posibilidad de viabilidad extrauterina que, de conformidad con la ciencia biológica y médica, presenta un embrión con un desarrollo aproximado a las nueve semanas de gestación, es un dato que no debe ser desatendido a los efectos de establecer una correcta y razonable interpretación del delito de aborto contenido en el CPen., toda vez que, para cumplir con esa tarea, no sólo corresponde tener en cuenta el título bajo el cual la figura es contemplada en la ley que la contiene (‘delitos contra las personas’), sino, además, la exigencia derivada del principio del carácter público de los actos, determinada por el art. 19 de la CN. (voto en disidencia parcial del Dr. Magariños).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los once días del mes de agosto del año dos mil veinte, se reúne la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Alberto Huarte Petite, Mario Magariños y Pablo Jantus, asistidos por el secretario actuante, Guido E. Waisberg, a efectos de resolver en la causa n° CCC 7357/2016/TO1/CNC1, caratulada «G., C. M. s/ homicidio agravado», de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 16, resolvió el 5 de diciembre de 2016, en lo que aquí interesa: «.I.RECHAZAR las inconstitucionalidades introducidas por la Sra. Defensora Oficial, sin costas, por haberse creído con derecho a plantearlas (art. 18 de la C.N. y Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional según art. 75 inc. 22 C.N. a contrario sensu).II. CONDENAR a C. M. G. de las demás condiciones personales mencionadas en autos, a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas en orden al delito de homicidio agravado por ser la víctima una persona con quien ha mantenido una relación de pareja, en concurso ideal con el delito de aborto en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 80 inc. 1° y 85 inc. 1° del Código Penal y 530 y 531del Código Procesal Penal de la Nación).» (fs. 577).

II. Contra la sentencia, la defensa pública oficial interpuso recurso de casación (fs. 613/642), que fue concedido por el a quo (fs. 643) y mantenido ante esta instancia (fs. 645).

III. Por su parte, la Sala de Turno de esta cámara otorgó al recurso el trámite previsto en el art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 649).

IV. En el término de oficina, contemplado en los arts.465, cuarto párrafo, y 466 del mismo código, la defensa hizo una presentación en la que reiteró y sintetizó los agravios volcados en el recurso (fs. 652/653).

V. Conforme a lo establecido en los arts. 465, quinto párrafo, y 468 CPPN se designó audiencia en esta instancia, a la que las partes no comparecieron.

VI. Tras la deliberación del tribunal, se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.

Y CONSIDERANDO:

El juez Alberto Huarte Petite dijo:

I. Para tratar las críticas de la asistencia técnica del imputado, conviene recordar qué tuvieron por probado los Sres. Jueces Bértola, González Ferrari y Cantisani.

En el voto liderado por la primera, se precisó: «.De acuerdo a las pruebas recabadas durante el proceso y a las ventiladas en el debate tengo acabadamente probado que el día 9 de febrero de 2016, siendo alrededor de las 18:00 horas, C. M. G. y su concubina M. R. S. F., en compañía de la hermana menor de esta última, O. É. F., se encontraban trabajando -eran cartoneros- en las inmediaciones de las calles Aizpurúa y Nahuel Huapi de esta ciudad. En este contexto, la pareja mantenía una discusión originada por el destino que querían darle cada uno a la ropa que habían logrado recolectar esa tarde a raíz de lo que, al llegar a la esquina citada, G. le propinó a R. un golpe de puño en el rostro. Aparentemente este golpe hizo que R. perdiera estabilidad y cayera al suelo, donde G. aprovechó para agredirla con un cuchillo -semejante a un cuchillo de cocina- que habría extraído de una mochila que llevaban, provocándole una lesión punzo cortante en la cara anterior del hemitórax izquierdo, otra en la cara anterior del antebrazo izquierdo y otras dos en la cara posterior del mismo antebrazo, y finalmente una lesión punzo cortante en la cara anterior del abdomen. Como consecuencia de dichas heridas R.sufrió hemorragias internas y externas y pese a que logró incorporarse para pedir ayuda a los ocupantes de un vehículo que pasaba por allí se desplomó a su costado falleciendo minutos después.Asimismo, como consecuencia de su muerte se interrumpió el embarazo que cursaba que llevaría aproximadamente 9 semanas de gestación.Tras ello, G. se dio a la fuga pero fue detenido por personal de la Comisaría 39ª de la PFA a las pocas cuadras del lugar del hecho donde, con posterioridad, se secuestró el arma homicida manchada de sangre y las pertenencias de la pareja.» (fs. 582 vta. /583).

II. a. La defensa presentó agravios y planteos de inconstitucionalidad en lo que concernió a la calificación legal del hecho probado y la pena consecuentemente impuesta.

En primer lugar, la recurrente invocó una errónea aplicación de la ley sustantiva por haberse calificado el hecho atribuido en los términos del art. 80, inc. 1°, CP, a la vez que alegó una falta de motivación en la argumentación desarrollada para tener por configurada la «relación de pareja».

En ese sentido sostuvo, con base en el art. 510 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), que no fue acreditada una convivencia mínima de dos años luego de que la víctima hubiese alcanzado la mayoría de edad.

Agregó que, según la declaración de los padres de la occisa, no hubo una convivencia estable desde el año 2015, tal como lo prevé el art. 509 del mismo ordenamiento.

En segundo término, refirió que tampoco se comprobó esa convivencia de manera previa a la mayoría de edad de aquella, por lo que los requisitos de la «unión convivencial», concepto al que se remitió para tener por verificada objetivamente la agravante, no se habían reunido en el caso.

De otro lado, descartó como elemento de consideración los hijos en común pues afirmó que según lo establecido en el art.206 CPPN, no podía valorarse tal circunstancia si no había sido debidamente acreditada, como en el sub examen, por las partidas de nacimiento correspondientes. b. En subsidio, la defensa planteó la inconstitucionalidad del art. 80, inc. 1°, CP, en lo que corresponde a la «relación de pareja» como elemento de agravación del homicidio, en tanto, según su posición, la indeterminación de dicha expresión colisiona con el mandato de certeza derivado del principio de legalidad y máxima taxatividad legal (art. 18, CN). Como sustento de ello, alegó que el a quo debió remitirse a otras normas (arts. 509 y 510, CCCN), para salvar la ambigüedad propia de dichos términos. c. Por otro lado, la defensa introdujo otro agravio de errónea aplicación de la ley sustantiva. En relación con el tipo penal del art. 85, inc. 1°, CP., recordó que el imputado dijo que desconocía que la víctima estaba embarazada, y que el estudio ginecológico practicado el 21 de enero de 2016 (dos semanas antes del hecho), arrojó que el embrión tenía sólo dos meses de gestación, información que contradecía lo declarado por los padres de R., quienes afirmaron que la gestación había alcanzado los cuatro meses, al punto tal que ya sabían el sexo del bebé.

De adverso, la impugnante consideró que de haber tenido la víctima un embarazo con ese desarrollo, ello hubiera podido ser reconocido por la mera observación física. Añadió que el sexo fetal, salvo un estudio macroscópico, recién puede saberse a partir de – mínimamente- la semana doce (12), por ello es que en las presentes actuaciones, sólo a partir de un estudio histopatológico en el marco de la autopsia se había logrado conocer el sexo del embrión.

En consecuencia, la defensa concluyó que los padres de R. faltaron a la verdad al afirmar que conocían el sexo del embrión y el tiempo de embarazo.Sobre este punto, agregó que también fue mentira lo dicho por el padre de la occisa en cuanto a que el imputado la había acompañado a controles médicos, en tanto, la madre de aquella, persona con la cual esta última tenía más confianza, sostuvo que G. jamás lo había hecho.

En concatenación con ello, cuestionó entonces que el acusado hubiese obrado con el dolo que requiere la aludida figura.

A la vez, censuró también la verificación en el caso de los elementos del tipo objetivo, desde la concepción biológica de la vida como «estatuto ontológico merecedor de protección», en lo que se relaciona a la protección que brinda la norma. Ello, en función de la muy incipiente gesta del embarazo al momento del hecho (que según precisó no había alcanzado, aun en el mejor de los casos, los dos meses), y las consecuentes condiciones de viabilidad del embrión.

En esa inteligencia, habida cuenta el aludido lapso de gestación, la defensa entendió que no se había formado un embrión que, por su viabilidad, pudiera encontrarse incluido en el ámbito de protección del art. 85, inc. 1°, CP.

Ello así, por cuanto en tal breve tiempo no se habían podido conformar aun los rudimentos del sistema nervioso central y de la corteza cerebral lo cual, en definitiva, impediría toda posibilidad de supervivencia fuera del seno materno. d. En subsidio a los planteos anteriores, la recurrente introdujo como agravio la errónea aplicación de la ley sustantiva por haberse descartado la aplicación del atenuante del art.80, último párrafo, CP.

En esa línea, con citas de doctrina, entendió que en el caso se habían acreditado los requisitos positivos y negativos reclamados para que se tengan por reunidas las «circunstancias extraordinarias de atenuación» a las que alude aquella norma, y que ello surgía de la propia declaración indagatoria brindada por G., quien dijo que la víctima le había dicho, momentos antes del hecho, de que no era el padre de sus hijos, lo que confirmaba los rumores de infidelidad que habían llegado a su conocimiento.

Como agregado a su agravio, recalcó la importancia de los informes de fs. 204 y 206 sobre la personalidad de su asistido y su evaluación en el marco de la capacidad de culpabilidad del sujeto.

Con esa base, la impugnante consideró que el comportamiento atribuido a G. había consistido en una reacción emocional motivada en un previo padecimiento psíquico (conocimiento sobre la infidelidad, reforzado por el maltrato de ella hacía él), a lo que debían sumarse sus especiales limitaciones a nivel psicológico y social evidenciadas en la causa.

Por otra parte, criticó la respuesta del tribunal en cuanto a que no procedería la atenuante en virtud de la presunta comisión de actos de violencia previos h acia la fallecida por parte de su asistido pues, en aplicación estricta del principio de inocencia, esos supuestos actos de violencia no habían sido acreditados mediante una sentencia penal previa. e. Por último, la recurrente se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua que oportunamente había formulado ante el tribunal.Frente a ello, reiteró su argumentación en torno a que se trataba de una sanción que lesionaba el principio resocializador y el de humanidad de las penas, a la vez que era cruenta e inhumana, violaba el principio de legalidad por su indeterminación temporal, vulneraba la división de poderes porque era el Poder Legislativo el que terminaba fijando la pena, y por último contravenía el principio de culpabilidad, al desconocer los aspectos personales del autor.

En razón de ello, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y que se fije una nueva sanción a su defendido que no supere los veinticinco años de prisión.

III. a. Preliminarmente, corresponde aclarar que los agravios presentados por la defensa, relativos a la motivación de la sentencia respecto del hecho por el que se condenó a G. fueron analizados por el suscripto conforme el criterio sustentado, entre otros, en los precedentes «López» (Reg. n° 1014/17, acápite III, voto del juez Huarte Petite, rta. 18.10.17) y «Tévez» (Reg. n° 1148/17, acápite II b., voto del juez Huarte Petite rta. 9.11.17) -a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad-, respecto de la doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente «Casal» (Fallos: 328:3329), en lo atinente al alcance que debe asignarse al recurso de casación contra una sentencia condenatoria, en función de lo establecido en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Con arreglo a tales premisas, y como se extrae de la reseña efectuada, la defensa de G. no cuestionó la materialidad en sí de la acción atribuida sino, en primer término, la calificación legal seleccionada por el a quo respecto del hecho que se tuvo por probado durante el debate y, en subsidio, el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad del delito de homicidio agravado (art. 80, inc.1°, CP), y de la pena de prisión perpetua en los términos en los que articuló tal cuestión. Por último, se quejó de la no aplicación al caso de la atenuante contenida en el último párrafo del citado art. 80, CP. b. Agravios contra el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del delito de homicidio agravado (art. 80, inc. 1°, CP), y su aplicación en el caso b.1. La defensa del imputado G. afirmó en su recurso la incompatibilidad constitucional del delito de homicidio agravado por haber mediado una relación de pareja (art. 80, inc. 1°, CP), rechazada en el fallo ahora impugnado por entender que dicha disposición legal contenía un supuesto de hecho indeterminado que atentaba contra los principios constitucionales de legalidad y máxima taxatividad (art. 18, CN).

Corresponde recordar, en primer término, que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma no sólo debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, sino que además debe probar que ello ocurre en el caso concreto (Fallos: 310:211 y 324:754; entre varios otros), y para ello «es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición» (Fallos: 316:687).

Es que «la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable» (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de «incompatibilidad inconciliable»(Fallos: 322:842 y 322: 919 ). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos:312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, que es sólo procedente «cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución» (Fallos: 316:2624).

En igual inteligencia se ha dicho que «.el análisis de la validez constitucional ‘.de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere’, entendiéndose que ‘.por la gravedad de tales [exámenes] debe estimárselos como ultima ratio del orden jurídico,. de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera’ (doctrina de Fallos: 260:153 entre otros).», y que ello es así, en la medida en que es deber de los órganos jurisdiccionales «.agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable.» (Fallos: 328:1491 , voto de los Sres. Jueces Dres.Highton de Nolasco y Zaffaroni, considerando 27, página 1519).

En el mismo sentido que el expuesto se expidió el a quo al precisar que «.Al respecto y en primer lugar debemos recordar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha señalado reiteradamente que ‘la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; y que cuando conoce en la causa por la vía del art. 14 de la ley 48, la puesta en práctica de tan delicada facultad también requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada fundamentación que exige el art. 15 de esa norma y la jurisprudencia del Tribunal’ (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241, 1087; causa E. 73. XXI, «Entel c/ Municipalidad de Córdoba s/ sumario», fallada el 8 de septiembre de 1987, causa n° 3215 «Pérez, Rubén» s/ rec. de inconstitucionalidad», reg. N° 398/01 del 25/06/01; causa n° 2755 «Maschio, Juan H». s/ rec. de inconstitucionalidad», reg. n° 486/00 del 6/9/00, ambos de ésta Sala, entre otros).Ello es así porque de lo contrario se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. (C.S.J.N. Fallos: 285:369; 314:43, cfr. causa N° 64 «Belizán, Rodolfo Antonio s/ rec. de inconstitucionalidad», reg. n° 94 del 15/3/94; entre otras).» (fs. 594 vta./595).

Sin perder de vista las consideraciones precedentes, ha de señalarse que el texto constitucional delega al Poder Legislativo la potestad de determinar los intereses que se procurará proteger mediante la coerción de la sanción penal, y en qué medida debe expresarse esa protección a través del establecimiento de los marcos penales respectivos.

Es por ello que el juicio de constitucionalidad de las leyes que emiten los tribunales no puede incluir en ningún caso el examen de la conveniencia, oportunidad, mérito, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador.

Ahora bien, en lo que respecta a la concreta pretensión de la defensa, vinculada al principio de legalidad, se ha dicho al respecto que «.es uno de los límites más tajantes al poder punitivo del Estado. Nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali. No hay pena, no hay crimen, sin una ley penal previa. Este aforismo sintetiza el significado del principio de legalidad: el fundamento del castigo sólo puede ser una ley en sentido formal, según el procedimiento, la competencia y el contenido limitado que regula nuestra Constitución Nacional, que esté vigente al momento de la comisión del hecho y que prevea como delictiva la conducta reprochada.Es una garantía criminal, ya que exige que el hecho perseguido penalmente esté contemplado como delito, previamente, por una ley.Es así que el principio de legalidad fija cuatro requisitos para considerar valida una ley penal, requisitos que a su vez, implican una respectiva prohibición: que sea previa, escrita, formal y estricta. Como debe ser previa, es decir sancionada con anterioridad al hecho juzgado, prohíbe la retroactividad en su aplicación. Como debe ser escrita, se prohíbe su aplicación analógica de la ley penal a casos que no están expresamente contemplados. Como debe ser formal, o sea, sancionada por el Poder Legislativo, se prohíbe el castigo por delitos consideraos como tales por otro tipo de normas que no sean leyes. Como debe ser estricta, los tipos penales deben ser claros y precisos y se prohíbe la indeterminación.Sólo podrá hacerse excepciones a estas prohibiciones cuando éstas repercutan en favor del imputado.» (Piqué, María Luis, «Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad» en «La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino». Coordinador Enrique Alonso Regueira, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2013).

Sobre tal base, cabe señalar que el sentido y alcance de los principios constitucionales reseñados en forma precedente fue receptado de modo correcto por los colegas de la instancia del debate en oportunidad de dar respuesta a los alegatos de la defensa sobre la pretendida indeterminación de los términos «relación de pareja».

En efecto, luego de transcribir de forma pertinente algunas voces del debate parlamentario en torno a la inclusión en el Código sustantivo de la agravante del art. 80, inc. 1°, se concluyó que «.Como se puede advertir, si bien el contexto es ese, el de la lucha contra la violencia hacia la mujer, fueron introducidas otras cuestiones que también se encontraban pendientes de ser actualizadas; y una de ellas era la necesidad de equiparar a los supuestos de agravación del inc. 1° del art. 80, CP, los casos de los concubinos o uniones del mismo sexo que por una cuestión normativa no estaban alcanzados por la agravante de ‘cónyuge’ aunque, de hecho, social y culturalmente tuvieran el mismo reconocimiento que los esposos, del mismo modo en que se produjo en el ámbito de la legislación civil.Sin lugar a dudas, nos encontramos ante un significativo cambio en el fundamento de esta previsión, que antes encontraba apoyo en la ‘defensa del vínculo’, el ‘respeto que se debían los cónyuges’, o la ‘evitación de la disolución ilícita del matrimonio’.Para entender el significado del término ‘pareja’ empleado en la normativa tenemos que Gustavo A. Arocena y José D.Cesano sostienen, de acuerdo a la reforma de la ley civil, que ‘una relación de pareja es el hombre o la mujer que – actual o anteriormente- integra junto con aquél una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, compartiendo un proyecto de vida común’ .Por su parte, el art. 509 del Código Civil y Comercial de la Nación sobre uniones convivenciales ha quedado redactado de la siguiente manera:

‘(.) la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo», exigiendo el art. 510 de aquel cuerpo de leyes que esas uniones hayan perdurado en su convivencia al menos dos años.El legislador (el mismo que sancionó el CCyCN y la reforma del inc. 1° del art. 80, CP), cuando estableció la agravante para el que matare ‘a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia’ no tuvo intención de agravar la pena frente a cualquier relación de pareja, sino precisamente aquellos casos en que la pareja importa un vínculo estable y de convivencia. Ello se encaminaría dentro de la misma lógica que el legislador utilizó antes de la reforma de la Ley n° 26.791, buscando siempre proteger ese vínculo especial entre sujeto activo y pasivo del homicidio.» (fs. 595).

Sin perjuicio de algunas precisiones que se harán en el siguiente acápite respecto de la «convivencia» como requisito para la configuración del tipo en análisis, es del caso decir que la construcción ensayada por el tribunal de juicio se mantuvo en sintonía con la posición que hubo de asumir la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que «.el principio de legalidad en materia penal (art. 18 de la Constitución Nacional) exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar (Fallos:237:636).» (Fallos: 310:1909, considerando 5°, caso «Musotto»).

Aun cuando en el precedente citado se trató sobre la supuesta indeterminación de otro tipo penal (art. 128, CP, modificado por la ley n° 27.436), la doctrina emanada del fallo sirve para entender que «.si bien la configuración de los tipos penales obliga a precisar los modos de conducta sujetos a punición, la «ley previa» no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que como en el caso cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural (Fallos: 300:100; 303:2024; 306:1347.»; allí también se precisó que la función jurisdiccional en la tarea de interpretar y aplicar la ley: «.es tema específico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio, la determinación del sentido jurídico de las normas en función de las circunstancias del caso, y además, porque dicha función interpretativa no queda proscripta por la naturaleza penal de la norma en cuestión, aun cuando la atribución encuentre límite solamente en la necesidad de que el ordenamiento contenga una remisión suficientemente clara al contexto valorativo condicionante de la aplicación del precepto (Fallos: 254:315; 261:305; 293:130, 378 y los citados en el considerando anterior).».

En línea con lo dicho al respecto por el «a quo» y siguiendo los lineamientos fijados por el máximo tribunal en materia de interpretación de la ley, tuve oportunidad de analizar la calificante en pugna, junto a mis apreciados colegas de entonces, Dres. Vázquez Acuña y Salas, como juez del Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 de esta ciudad, en el caso «Sanduay», causa n° 8820/2014, del 11.8.2015, criterio que luego fue ratificado por esta misma Sala que actualmente integro como subrogante (Reg.n° 686/16, del 6.9.2016, voto de los jueces Mahiques, Jantus y Magariños).

En aquélla ocasión, también se deslizaron críticas de raigambre constitucional sobre la eventual indeterminación en la redacción de la aludida figura típica.

Por tal motivo, vale traer a consideración lo dicho en el precedente mencionado en cuanto a que un sector importante de la doctrina acepta que no es posible prescindir de la utilización de los elementos normativos y valorativos al momento de definir las normas penales de carácter general y de estructurar los tipos legales. A su vez que tampoco es posible afirmar que los elementos descriptivos entendidos como la percepción de un objeto del mundo exterior, permitan lograr la más alta determinación o exhaustividad, pues muchas veces terminan siendo objeto de valoración (cfr. Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito, pag. 306, Ed. Civitas, año 1997).

Esto significa que se acepta un grado razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificación no pueden prescindir de la utilización de términos que tengan elementos valorativos y normativos. Se señala así que este grado de indeterminación, que no se desea pero se acepta parcialmente, no supone la pérdida de racionalidad y equilibro de las leyes penales como tampoco supone la afectación de la seguridad jurídica penal (cfr. Urquizo Olaerchea, José, Principio de Determinación de la ley Penal en el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, pag.1344, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001).

En este marco, es el propio juez quien debe interpretar el elemento normativo que compone el tipo (y la «relación de pareja» es uno de ellos), conforme a la intención del legislador y a los intereses que buscó proteger.

Como se anticipó entonces, los razonables argumentos plasmados en la sentencia dejaron en claro que la intención del legislador fue la construcción de un supuesto de agravamiento del homicidio en el marco de una actualización de las nuevas formas de vinculación social, y en la erradicación y juzgamiento de los hechos de violencia contra las mujeres.

En definitiva, a la conclusión a la que se arriba es que, en la labor del juzgador, la remisión o el recurrir a otros conceptos – normativos o no-, a fin de completar y ajustar la hermenéutica al caso concreto no está vedada, sino que, por el contrario, se inscribe en el correcto ejercicio de su función, y según se verá seguidamente, la interpretación de la norma que se realizó para el caso se inscribió dentro de las pautas mencionadas.

Es así que la indeterminación normativa alegada por la recurrente no tiene asidero alguno frente a la propia letra de la ley, la argumentación del a quo y las consideraciones agregadas en este acápite, que han permitido rechazar de forma correcta la impugnación de la norma de mención. b.2. Descartado el planteo constitucional, y no cuestionada la materialidad del hecho probado en autos y la participación que le cupo a G. en él, su defensa se agravió, como ya se adelantó, de que su conducta no podía ser calificada en los términos del art. 80, inc.1°, CP, al no haberse acreditado de manera fehaciente una «relación de pareja» entre el acusado y la víctima.

El abordaje sobre el punto en cuestión fue materia de análisis por el a quo y en el recurso de casación se han presentado las mismas críticas a la calificación legal seleccionada que durante la sustanciación del juicio.

Así, los sentenciantes se refirieron primero a la cuestión vinculada a la paternidad de G. respecto a los hijos de la víctima y dijeron: «.Ahora bien, el homicidio se encuentra agravado por el vínculo de pareja que mantenía G. con la víctima (art. 80 inc. 1°). En efecto, sin perjuicio de no estar casados legalmente, quedó claro durante la audiencia, por el testimonio que brindaron tanto los familiares de la víctima como sus vecinos, que G. y F. mantenían una relación amorosa hacía aproximadamente seis años y que, fruto de ella, nacieron dos niños y un tercero estaba en camino. Cabe destacar, para despejar cualquier duda en cuanto a la durabilidad de la pareja, que este último embarazo de F. también pertenecía a G., como quedó acreditado mediante el examen de ADN (fs. 320/31).No obstante el agravio de la Defensa en relación a la ausencia de las pa rtidas de nacimiento de los dos hijos de G. y F., lo cierto es [que] ello resulta irrelevante en el marco de la imputación que se sostiene, toda vez que no se le achaca a G. ningún delito en perjuicio de ellos sino de su mujer y esta relación sí fue debidamente acreditada, no solo a través de los propios dichos del acusado cuando se refirió a R. como ‘su mujer’, sino incluso por los testigos que se presentaron al debate. Por lo tanto, para tener acreditada la ‘relación de pareja’ que alude la norma en crisis deviene indistinto la existencia de hijos, sin perjuicio de que en este caso G. nunca negó ser su padre.» (fs.597).

En su escrito recursivo, la defensa reiteró la posición mantenida en su alegato del debate sobre la ausencia de las partidas de nacimiento de los menores, como si ello hubiera sido valorado como una condición necesaria a la hora de tener por verificado el vínculo de pareja entre el imputado y la víctima.

En primer lugar, y como se observa de lo transcripto, el propio tribunal se hizo cargo de tal cuestión al adjetivarla de forma atinada como «irrelevante» para el caso, pues si bien dichos instrumentos hubiesen podido ser de utilidad -al menos a título indiciario-, en el «sub lite» se incorporaron otros elementos que corroboraron esa presunción y que no fueron objeto de crítica por la impugnante, entre los que se destacó que G. era el padre del embrión fallecido, información corroborada por un examen de ADN, del cual tampoco dijo nada la asistencia técnica.

A ello se agregaron los testimonios reunidos de familiares, allegados y vecinos los cuales se refirieron a una relación de aproximadamente seis años de duración, información que también importa en la comprobación de la agravante.

Pese a todo lo expuesto, la defensa insistió sobre la falta de acreditación de la convivencia en los términos de lo normado en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts.509 y 510).

Los jueces del debate fueron categóricos en cuanto a la impertinencia de la exclusiva consideración del significado jurídico de las denominadas «uniones convivenciales» como pauta de interpretación del tipo en análisis.

En tal sentido, señalaron que «.si bien el Código Civil ayuda a la comprensión de algunos conceptos normativos, lo cierto es que la ley penal abarca ciertas situaciones de hecho que no necesariamente implican una remisión a los preceptos contenidos en la ley civil -véase, por ejemplo, la diferencia interpretativa del concepto de ‘cosa mueble’ en los delitos contra la propiedad, o bien que el término ‘propiedad’ que se emplea para indicar el bien jurídico penalmente protegido no se refiere necesariamente a lo que el código civil define con este concepto; lo mismo podríamos decir del dolo, etc.Sin perjuicio de ello, la ley es clara al indicar que el agravante se configura cuando se da muerte a una persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, con lo que devienen superfluas todas las ponderaciones efectuadas por la Defensora de G.» (fs. 597).

Con algunos matices que no revisten interés para el caso, el Tribunal que el suscripto integraba por entonces también fijó su posición en el ya citado precedente «Sanduay», que viene al caso reproducir, en cuanto a que la figura de uniones convivenciales, introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley n° 26.994), tiene como objeto regular aquellas relaciones de pareja, cualquiera sea el género u orientación sexual de ambos integrantes, que no hayan formalizado su relación mediante el matrimonio, unión que origina derechos y obligaciones entre las personas que conviven.

En esa inteligencia, respecto al significado de la innovación legal de marras, se reprodujo allí lo señalado por Marisa Herrera en orden a que «.La regulación de las uniones convivenciales es otra de las grandes reformas o modificaciones que introduce el nuevo Código.Se trata de una manda constitucional cuando obliga a lograr la protección integral de la familia. Así, a las parejas que no se casan, pero que cumplen con determinados rasgos o caracteres, se les debe reconocer un piso mínimo de derechos. Este núcleo se inspira en los derechos humanos, por ende, aquellos efectos jurídicos relacionados directamente con estos, como ser la vivienda y todos los que giran en torno al principio de solidaridad familiar, deben también extenderse a las uniones convivenciales.». Estas últimas «.para generar los derechos y deberes que se regulan en este Título III deben cumplir determinados requisitos. Siendo una situación fáctica o no formal como el matrimonio, se necesita demostrar determinados elementos para ser considerada una relación de afecto de cierta magnitud para que, efectivamente, se generen determinadas consecuencias jurídicas. La ley enumera de manera precisa cuales son los requisitos que se debe tener en cuenta para ser considerada una unión convivencial.» (Código Civil y Comercial Comentado, Tomo III, Director Ricardo Lorenzetti, págs. 294/5, Rubinzal-Culzoni, 2015).

No obstante ello, las normas civiles relacionadas con las «uniones convivenciales» se contraponen sin lugar a dudas con lo establecido en el tipo penal del art. 80, inc.1°, en cuanto este último no incluye la exigencia de que la pareja hubiese compartido el mismo hogar, esto es, que se verificase una situación de «convivencia».

El fundamento del tipo legal calificado no reside así en la infracción de deberes propios de la aludida «convivencia» sino, de manera mucho más amplia, en el menosprecio al respeto que se deben mutuamente quienes hubiesen mantenido un vínculo afectivo suficiente para concluir en la conformación de una pareja, y busca prevenir las violencias que pueden originarse en el seno de una relación de tal clase.

Por ello es que, conforme a la clara redacción de la norma, el requisito de la convivencia que reclama la defensa, en una comparación análoga a la normativa del derecho privado, no tiene asidero alguno.

Además, como bien lo señalaron los diputados Gustavo A.H. Ferrari y Natalia Gambaro, al fundamentar su proyecto (orden del día N° 202, Cámara de Diputados de la Nación, 3 de abril de 2012), la Poder Judicial de la Nación necesidad de incorporar a cualquier relación de pareja obedeció a que dichos deberes existen al margen de la forma de constitución del vínculo, y aun contemplando aquellas relaciones finalizadas. A su vez dichos legisladores refirieron que se adoptaba la concepción amplia del concepto del ámbito doméstico que contienen los instrumentos legales, nacionales e internacionales, esto es, la ley 26.485, de Violencia contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada a nuestra Carta Magna en 1994, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), incorporada al derecho argentino por la Ley 24.632. Esto es, se atendió al vínculo originado en el parentesco por consanguinidad y al matrimonio, así como también a las uniones de hecho y a las parejas o noviazgos, incluyendo las relaciones vigentes o finalizadas.Remarcaron aquellos, por último, que no era necesaria como requisito la convivencia.

Cabe señalar también que ninguno de los supuestos previstos en el at. 80, inc. 1º, CP, constituye, de por sí, un caso de femicidio (art. 80.inc. 11º, ibídem), el que en su caso podrá concurrir con la figura mencionada en primer término, y que el agravante del inc. 1°, en tal orden de ideas, no corresponde a cuestiones de género sino de vínculo familiar o sentimental. Queda claro, así, que la aplicación de la calificante es independiente de la continuidad del vínculo, en tanto los deberes de respeto violados a través del delito, y el abuso de confianza que ello implica, son independientes de la vigencia de la relación de pareja.

Ya finalizando, es dable señalar que de asignarse al tipo penal en cuestión la interpretación pretendida por la defensa, quedarían excluidos como sujetos pasivos de este tipo agravado el universo de aquellas parejas que no conviven, ya sea por decisión propia o por razones económicas o cualquier otra, a las que, por cierto, al imprimir el giro gramatical ya transcripto, el legislador no ha querido marginarlas del refuerzo punitivo establecido por la norma.

Así las cosas, conforme lo dicho en la sentencia recurrida y en los párrafos anteriores (a lo cual cabe agregar, y dar por reproducidas en beneficio a la brevedad, las demás consideraciones sobre el alcance del tipo penal efectuadas en el precedente «Sanduay» ya mencionado en el voto del Sr. Juez Magariños en el decisorio recaído en la citada causa por parte de esta Sala), no hay margen de duda alguna para concluir en que el acusado G.y la víctima mantuvieron una relación de pareja en los términos de la citada norma, aunque con interrupciones y en distintas residencias, durante aproximadamente seis años, relación afectiva que (aun cuando ello no hubiese sido relevante para tenerla por cierta dadas las circunstancias del caso), tuvo como fruto (sea esto dicho de paso), el nacimiento de dos hijos y la espera de un tercero.

Por todo ello, este agravio no será de recibo. c. Agravios contra la acreditación en el caso del delito de aborto sin consentimiento de la mujer (art. 85, inc. 1°, CP).

También la defensa de G. se agravió de la calificación legal a la que arribó el a quo en cuanto se encuadró su conducta, en concurso ideal con la anteriormente tratada, en el delito de aborto sin consentimiento en razón del consecuente fallecimiento del feto habido en el vientre de la víctima R. F.

Efectuó su crítica en dos planos: el primero de ellos, en orden a la reunión en el caso de los elementos objetivos del tipo en cuestión por cuanto el feto sólo habría alcanzado las cinco semanas de gestación; el segundo, vinculado con los aspectos subjetivos de la figura.

En razón de que sólo se podrá avanzar respecto al segundo de dic hos agravios si se rechazase la impugnación relativa a la configuración, para el caso, del tipo objetivo del delito de marras, se comenzará por el análisis de este primer agravio. c.1.El similar planteo que se hizo en la audiencia de debate y la respuesta del tribunal «a quo» respecto de los elementos del tipo objetivo.

Como se anticipó, la recurrente objetó la verificación en autos del tipo objetivo de dicha figura en atención a la corta evolución del embarazo que presentaba F., circunstancia que la condujo, en primer lugar, a fijar su posición en orden al momento a partir del cual se configuraría el bien jurídico protegido por la citada norma.

Toda vez que tal cuestión fue, también, materia de desarrollo en la sentencia en virtud del análogo planteo efectuado por la defensa en el juicio, vale recordar lo que afirmó el a quo: «.Ahora bien, el elemento objetivo del tipo en cuestión se encuentra manifiestamente probado a través de los exámenes tanatológicos e histopatológicos llevados a cabo. En este sentido, no corresponde hacer eco del planteo efectuado por la Defensa en cuanto a la viabilidad del embrión -haciendo alusión al escaso período de gestación- toda vez que el Estado Argentino, tanto a través de su propia legislación interna (art. 19 Código Civil y Comercial de la Nación) como de aquella de rango internacional que fue incorporada con jerarquía constitucional, ha afirmado que la vida humana existe desde el momento de la concepción. Como afirma Donna ‘con la concepción, la vida surgida de la fecundación queda definitivamente individualizada. Esa primera e importante transformación biológica marca el punto de arranque de la tutela jurídica, porque a partir de ese momento estamos en presencia de ‘un nuevo ser humano’ único y plenamente identificable’ (Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Ed. Rubinzal- Culzoni, 2003, pág. 170).» (fs. 599 vta.). c.2.El recurso ante esta instancia La defensa intentó refutar las consideraciones del tribunal de juicio, aunque lo hizo con medulares deficiencias en el planteo que trajo a revisión.

En efecto, en la sentencia se aseveró que la protección penal de la vida humana comienza a partir de la concepción, postura que se respaldó a través de la cita de normas de derecho internacional con jerarquía constitucional. Para el caso, cabe entender que se aludió al art.

4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que: «.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.». También se hizo expresa mención de normas sustanciales (art. 19, Código Civil y Comercial de la Nación), y del aporte de calificada doctrina.

En línea con dicha normativa y con el razonamiento del «a quo», cabe agregar que la Convención de los Derechos del Niño, también incorporada al texto constitucional, establece en su art. 1 que «.Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.».

Al momento de aprobar dicha Convención, el legislador nacional declaró con relación a esta última disposición que ella «.debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.» (art. 2º, ley n° 23.849).

Por cierto que en el precedente «F., A. L.», del 13 de marzo de 2012, en el que se procuró fijar el alcance del supuesto de aborto no punible que regula el art. 86, inc. 2, CP (cuestión que, como resulta evidente, difiere absolutamente de la tratada en autos), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el citado art.2º de la ley 23.849 no constituía una reserva que, en los términos del art. 2º, inc. d, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con el que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inc. 22, CN, pues como surgía del texto mismo de la citada ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al art. 21 de la Convención, respecto del art. 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (considerando 13).

No obstante ello, la declaración efectuada por el órgano constitucionalmente habilitado para incorporar aquella Convención al orden jurídico interno, que expresó de ese modo la voluntad popular que ejerce por representación, no puede ser ignorada para interpretar sus disposiciones y su eventual incidencia para la solución del caso, en el contexto del sistema jurídico general en el cual se encuentra inserta.

Máxime cuando, como ya se dijo, la Corte tuvo a su consideración, en «F., A. L.», un supuesto de aborto consentido por la mujer practicado por un médico diplomado, cuando dicho embarazo se había producido a raíz de una violación. No es éste, precisamente, el caso examinado en la especie: homicidio doloso cometido en perjuicio de una mujer embarazada con quien su homicida mantenía una relación de pareja, del que derivó la muerte, en paralelo, del fruto de la concepción.

Frente a todo ello, la impugnante procuró sortear tales obstáculos constitucionales a su postura pero no logró rebatir la contundencia de lo señalado en los párrafos anteriores que permite concluir, sin mayor esfuerzo y sin perjuicio de determinadas precisiones que habrán de efectuarse, que en el particular caso del tipo penal de aborto sin consentimiento la interpretación por ella auspiciada no encuentra sustento en norma constitucional ni legal alguna. c.3.El momento en que la vida comienza a ser merecedora de protección penal para la doctrina clásica.

A fin de tener un panorama completo con trascendencia para el hecho de autos, además de las disposiciones de jerarquía constitucional antes mencionadas, viene al caso reproducir lo dicho por los autores que pueden denominarse como clásicos, quienes han sido concluyentes en coincidir, respecto del delito de aborto en general, acerca del momento en que comienza a haber vida, como categoría merecedora de protección penal.

Así, Núñez ha sostenido que «.En el concepto jurídico-penal, que no difiere del civil (C.C., art. 70), existe un feto desde la concepción del nuevo ser en el seno materno, y no sólo desde que pasa el período embrionario, que dura hasta fines del tercer mes de embarazo.» -el destacado me pertenece- (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bibliográfica Omela, Buenos Aires, 1961, tomo III, pág. 163). Va de suyo que en la actualidad el art. 19 del vigente Código Civil y Comercial de la Nación, citado por el maestro cordobés, posibilita una interpretación igual a la auspiciada por el mencionado autor.

En igual inteligencia, Soler señaló: «.Para la protección de la vida la ley crea dos tipos fundamentales de delito; el uno consiste en la destrucción de un hombre (homicidio); el otro en la destrucción de un feto (aborto). Todas las figuras del capítulo no son más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la instigación al suicidio, que reviste caracteres particulares.La ley protege, pues, a la vida humana en una forma amplísima, desde el momento de la concepción hasta la muerte natural, si bien no siempre con la misma figura. El momento separativo entre una y otra clase de infracciones está señalado por el nacimiento.» -el destacado me pertenece- (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1978, tomo III, pág.10).

No escapa al suscripto que, en el marco general de la teoría vinculada con la concepción como comienzo de la vida, se han elaborado otras posturas acerca de cuándo la persona por nacer es pasible de consideración como sujeto pasivo en la estructura típica en análisis.

Se ha dicho así que: «.El problema que se presenta consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de una vida humana que merezca protección penal. Sobre el particular se han esbozado dos teorías: la teoría de la fecundación, según la cual la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto masculino. A partir de este momento, entonces, existe vida humana merecedora de protección penal. La otra teoría, denominada de la anidación, determina el comienzo de la vida humana como objeto de protección penal desde que el óvulo fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno, fenómeno que se produce, aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la fecundación.» (Buompadre, Jorge en «Código Penal Comentado», Asociación de Pensamiento Penal, arts. 85 a 88).

El autor citado comparte «.la idea que sostiene que el objeto de protección en el delito de aborto debe quedar delimitado a partir del momento en que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo cual implica que la protección penal sólo abarca al embrión y al feto, no así al preembrión o embrión preimplantatorio.» (idem).

En similar sentido se dijo que:».Para algunos, ello [el comienzo de la vida] ocurre desde que el óvulo está fecundado, antes inclusive de su anidación en el útero materno (teoría de la fecundación), y otros entienden, que es necesario que se produzca la fijación del óvulo fecundado en las paredes del útero (teoría de la anidación).», no obstante lo cual «.la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse inclinado por la primera [teoría de la fecundación], y que todo método que impida el anidamiento del óvulo fecundado en el útero materno debe considerarse abortivo, motivo por el cual hizo lugar a una acción de amparo interpuesta con el objeto de prohibir la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco que produce tales efectos.» (con cita de Donna y fallo de la CSJN del 5.3.2002, «Portal de Belén», en Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. D´Alessio, Andrés José (director) y Divito, Mauro A. (coordinador), La Ley, 2° e dición, 2011, Buenos Aires, tomo II, pág. 61).

Sin perjuicio de la doctrina establecida por la Corte Federal en el precedente mencionado en último término, debe precisarse que no resulta relevante, para el caso de autos, la dicotomía entre fecundación/anidación para fijar el momento de la «concepción» (y el consecuente comienzo de la vida como bien jurídico merecedor de protección), pues tal etapa de desarrollo fetal ya había sido superada por mucho en el embarazo cursado por la occisa, el que conforme la prueba reunida podría haber alcanzado hasta los dos meses, y como mínimo las cinco semanas (esto último admitido por la defensa -fs. 622 vta.).

No obstante ello, deberán profundizarse las razones por las cuales se concluirá en el rechazo de los agravios aquí tratados, para lo cual resulta ineludible avocarse al análisis de los dos fallos invocados por la recurrente, uno de ellos, según se verá, posterior al de la Corte Federal citado en forma precedente. c.4.La doctrina fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica» del 28 de noviembre de 2012.

La controversia tratada aquí por la Corte Interamericana consistió en que Costa Rica había regulado por decreto la técnica de reproducción asistida denominada habitualmente como «FIV» (fecundación in vitro), que permite la generación de un embrión a través de un procedimiento de laboratorio (esto es, no a partir de una relación sexual habitual entre hombre y mujer), para su posterior implantación en un útero materno, también a través de una técnica especial. El embrión así conformado continuará su proceso de desarrollo natural en el vientre de la implantada, con los cuidados que requiera cada caso, hasta su nacimiento en término oportuno.

La Sala Constitucional de Costa Rica declaró la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la regulación del aludido procedimiento, que posibilitaba su efectiva práctica, traía como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria, incompatible con el derecho a la vida de tales embriones, los cuales eran desechados por diversas razones sin llegar a ser implantados en mujer alguna. Ello llevó a que, con posterioridad al fallo, se prohibiese en todo el país la práctica de la «FIV» (parágrafos 2 y ss.).

Fue entonces que un grupo de personas residentes en aquel país se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso a dicho tratamiento y entender que ello constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 de la Convención Americana), y una violación a los derechos de conformar una familia (art. 17, ibídem), y de igualdad ante la ley (art. 24, ibídem).

Al alegar Costa Rica que los embriones generados a partir de la «FIV» estaban incluidos en el art.4.1 de la Convención y que por lo tanto debían ser objeto de la protección al derecho a la vida allí consagrado, conforme lo había resuelto su Sala Constitucional, la Corte abordó la cuestión de si, efectivamente, aquéllos debían ser considerados como persona humana, lo cual la llevó a determinar el alcance de lo establecido por el mencionado artículo convencional en relación a los términos «persona», «ser humano», «concepción» y «en general» (parágrafo 173).

Así, efectuó primero una interpretación «.conforme al sentido corriente de los términos.», y señaló que «.en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término ‘concepción’. Una corriente entiende ‘concepción’ como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende ‘concepción’ como el momento de la implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.» (parágrafo 180).

Planteada así la mentada controversia entre esas dos posturas, luego de efectuar una serie de consideraciones respecto de las opiniones periciales al respecto (parágrafos 181/2), y sin perjuicio de destacar que «.no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.» (parágrafo 185), el tribunal entendió que «.es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término ‘concepción’. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación.El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.» (parágrafo 186).

Fue entonces que luego de precisar que «.el término ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.» (parágrafo 187), dijo la Corte que «.el Tribunal entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana.» (parágrafo 189).

Por su parte, respecto de la expresión «en general» también empleada en la norma en análisis, se indicó que su interpretación literal indicaba que se relacionaba con la previsión de posibles excepciones a una regla particular (parágrafo 188), pero que su interpretación según el sentido corriente no permitía precisar el alcance de dichas excepciones (parágrafo 189).

La Corte consideró a continuación que, sin perjuicio de la conclusión a la que había arribado de modo precedente respecto al término «concepción», resultaba pertinente interpretar también el art.4.1 utilizando la interpretación sistemática, histórica, evolutiva y teleológica (parágrafo 190).

En tal inteligencia, el Tribunal se avocó al análisis de los Sistemas Interamericano, Universal, Europeo y Africano de Derechos Humanos (parágrafos 194 a 243), prosiguió luego con una interpretación evolutiva (parágrafos 245 a 256), y finalizó con una interpretación teleológica (parágrafos 257 a 263), para concluir en lo siguiente:

«.La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona a los efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana.

Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del art. 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.» (parágrafo 264). c.5.¿Da razón a la defensa la doctrina de «Artavia Murillo»?.

A la vista de todo lo reseñado en forma precedente, se impone una respuesta negativa al interrogante formulado arriba.

En primer lugar, no puede perderse de vista cuál fue el conflicto concreto que la Corte fue llamada a decidir.

No se trataba, en efecto, de un supuesto en el cual la controversia estuviese dada por la interrupción de un embarazo (como ocurre en el caso de autos), sino de las consecuencias colaterales (pérdida de embriones todavía no implantados), de la instrumentación práctica de un procedimiento médico destinado, por el contrario, a generar embarazos y a asegurar que ellos llegasen a buen término.

Tal es el marco en el que la Corte fue llamada a decidir, y ninguna de las conclusiones a las que se arribe sobre la base del análisis de lo dicho en el fallo aludido podrá prescindir de tal claro y evidente contexto.

En segundo término, tampoco puede soslayarse que el único objeto al que la Corte debió atender y resolver fue, en el marco de la controversia entablada, decidir si los embriones generados a partir del procedimiento de la «FIV», pero aun no implantados en el cuerpo de mujer alguna, debían ser considerados como objeto de protección en los términos del artículo 4.1 de la Convención Interamericana.Por ello, no otra consecuencia alguna puede extraerse de la doctrina fijada por el Tribunal distinta a que tal clase de embriones (reitero, los no implantados), no revisten la condición de persona.

De esta manera, la por demás prolija y exhaustiva reseña que la Corte efectuó de normas y precedentes de diversos ordenamientos jurídicos (normas algunas que se encuentran vigentes para nuestro país, como las disposiciones a las que se aludió contenidas en los Sistemas Interamericano y Universal de los Derechos Humanos), sólo puede entenderse como orientada a procurar darle un alcance a lo establecido en el artículo 4.1 de la Conve nción en el marco, exclusivamente, de la controversia en la cual había sido llamada a conocer y decidir.

Pero en modo alguno puede inferirse de todo ello, que la Corte hubiese tenido en mira fijar estándares conclusivos en orden a que, una vez verificada la concepción en el seno materno (sea que ella se verifique luego de la implantación del embrión generado por el procedimiento «FIV», o a través de una relación sexual), la protección al feto que eventualmente podría corresponderle con arreglo al citado art.

4.1, dependiese de su grado de desarrollo intrauterino.

Por el contrario, la Corte fue muy clara cuando concluyó en que la «concepción» en el sentido del art.4.1 de la Convención tiene lugar desde el momento en que el embrión generado por aquel procedimiento se implanta en el útero (parágrafo 189, lo cual reiteró en el parágrafo 264).

Ello posibilita advertir sin mayor esfuerzo que la finalidad y el objeto de su pronunciamiento estuvo constituido por determinar el estatus jurídico del embrión generado por «FIV» (en cuanto merecedor de protección jurídica), con anterioridad a su implantación, y no después de ésta.

Por cierto que la Corte agregó en el parágrafo 264, como precisó la defensa, que a partir de las palabras «en general» que contiene la norma, la protección del derecho a la vida que aquella consagra a partir de la concepción, no es absoluta, sino que «es gradual e incremental según su desarrollo», pues son procedentes excepciones a dicha regla general.

Empero, no hizo mención alguna a las condiciones de «viabilidad» del feto generado por dicha implantación una vez ocurrida ésta, ni mucho menos a un determinado lapso temporal alcanzado en su gestación y desarrollo, como una de aquellas situaciones fácticas que darían sustento, eventualmente, a una excepción a la regla general de protección a la vida a partir del momento de la concepción.

Tampoco aludió, va de suyo, a la viabilidad en los términos aquí empleados en relación al feto generado a partir de una relación sexual habitual.

A todo ello cabe agregar que, al procurar asignar una adecuada inteligencia al artículo 4.1 de la Convención, y en particular a la expresión «en general» que aquél contiene, la Corte señaló que los antecedentes que se habían analizado hasta ese momento permitían inferir que la finalidad de aquella norma era la de salvaguardar el derecho a la vida, pero sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención.

Precisó así que «.en ese sentido, la cláusula ‘en general’ tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepcionesa la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.» (parágrafo 258).

A su vez, en parágrafos siguientes, la Corte hizo mérito de otras sentencias de derecho constitucional comparado entre las que reseñó, dentro de un grupo de decisorios en el que se había tratado el carácter, en principio, absoluto, del derecho a la vida del feto en contraposición a los derechos de la mujer embarazada, el aludido precedente «F., A. L.» de la Corte Suprema de nuestro país, y el fallo «Roe vs. Wade» de la Corte Federal estadounidense, al que se hará alusión más adelante.

Puntualizó entonces que dichas sentencias reconocían un legítimo interés en proteger la vida prenatal «.pero.se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de la madre.» (parágrafos 260 a 263, el destacado me pertenece).

Y remató diciendo, a la luz de la reseña jurisprudencial efectuada, que «.la Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula ‘en general’ del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto.» (parágrafo 263).

Más adelante se hará referencia, justamente, a la armonización y balance que debe efectuarse, para el caso concreto de autos, entre los derechos de la madre y el derecho a la vida del feto, aun cuando corresponde adelantar que, dadas las particularidades del comportamiento que se tuvo por acreditado respecto de G., en modo alguno puede afirmarse que aquél, en lo que hace a la muerte del nasciturus derivada del homicidio doloso de su madre, puede ser incluido dentro de una excepción a la regla general deprotección de la vida a partir del momento de la concepción, en los términos del artículo 4.1 de la Convención, con arreglo a la doctrina fijada por la Corte Interamericana en el precedente hasta aquí analizado.

Desde este punto de vista, la postura sostenida por la defensa no encuentra apoyo alguno en el fallo de referencia, y revela claramente lo infundado de su planteo.

De todas formas, como se lo anticipó párrafos más arriba, cabe ahora avocarse al restante precedente, esta vez extraño al sistema interamericano del que forma parte nuestro país, invocado por la defensa para sostener su impugnación. c.6. La relevancia para el caso de la doctrina de «Roe vs. Wade» La defensa también trajo en apoyo de su postura el fallo emitido en 1973 por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de AmÉ., en «Roe vs. Wade» (410, U.S. 113), por entender que en dicho precedente se había concluido en que hasta el tercer mes de embarazo la mujer tenía derecho a abortar libremente.Ello así, con sustento en que hasta ese momento era imposible la «viabilidad» del feto fuera del seno materno, de modo que sólo a partir de allí adquiría relevancia la potestad de los Estados de proteger penalmente la potencial vida humana y de prohibir el aborto.

Por lo cual, trasladado el holding de dicho fallo a la situación del presente caso, en el que el tiempo de embarazo de la fallecida no superaba el tercer mes, debía considerarse atípica la muerte del fruto de la concepción producto a su vez del homicidio de aquella, pues no sería relevante la potestad estatal para prohibir la interrupción del embarazo en supuestos como el de autos, en el que el feto no había superado los dos meses de gestación.

Es cierto que en el voto que encabezó la posición mayoritaria en el precedente aludido se hizo mención al interés estatal en la protección de la «vida potencial» del feto, pero se afirmó su prevalecencia frente a la decisión de la mujer gestante, únicamente a partir del momento en el que el feto adquiriese «viabilidad» intrauterina, que fue fijada en el término de tres meses a partir de la concepción, pues era sólo a partir de ese momento que, según se señaló «.el feto presumiblemente tenga la capacidad significativa de vivir fuera del cuerpo de la madre.», por lo cual, en consecuencia, «.la regulación estatal destinada a proteger la vida del feto luego de la viabilidad tiene justificación biológica y lógica.» (voto del Juez Blackmun, en especial, apartados VIII y X).

También es cierto que el aludido tribunal estadounidense reafirmó la doctrina fijada en «Roe vs. Wade» en el precedente «Planned Parenthood v. Casey», dictado en 1992 (505 U.S.833). Aquí se aludió al holding del primero como «.un reconocimiento del derecho de la mujer a elegir abortar antes de la viabilidad y a realizarlo sin interferencias indebidas por parte del estado.», ya que antes «.de la viabilidad, los intereses del estado no son lo suficientemente fuertes como para sustentar una prohibición del aborto o la imposición de un obstáculo sustancial al derecho de la mujer de efectivamente elegir el procedimiento.» (apartado I del voto conjunto de la Jueza O’Connor y de los Jueces Souter y Kennedy -el destacado me pertenece). Además, estos últimos insistieron en la relevancia del concepto de viabilidad intrauterina, al considerar que él constituye «.el momento en el cual existe una posibilidad realista de mantener .una vida fuera del útero, de modo que la existencia de la segunda vida puede justa y razonablemente ser el objeto de una protección estatal que desplace los derechos de la mujer.» (el destacado me pertenece).

Sin embargo, como se aprecia de las partes transcriptas, y en especial de las destacadas, el conflicto subyacente en los dos precedentes aquí referidos, al igual que en «Artavia Murillo» (como ya se dijo al momento de analizar este último decisorio), resultaba sustancialmente distinto al del presente caso.

Pues en los fallos del citado país norteamericano, claramente, se discurrió de manera exclusiva acerca de la posición prevalente que cabría otorgar a la decisión libre de la mujer de elegir abortar cuando todavía no podía concluirse en la viabilidad intrauterina del feto, esto es, antes de cumplirse el tercer mes de embarazo; tal posición prevalente se otorgaba frente a los intereses estatales en la protección del feto en el transcurso de dicho lapso de tiempo.

Pero como también ya se dijo, en el caso de autos en modo alguno podemos hablar de una decisión libre de elegir abortar por parte de la mujer (insisto, víctima de homicidio doloso cuando estaba embarazada cometido por quien fuera su pareja y además padre de la criatura en gestación).

En efecto, conforme a la descripción de los hechos contenidaen la sentencia impugnada, el de autos se trata, de forma evidente, de un supuesto de comportamiento heterolesivo, llevado adelante por el imputado contra la vida de la víctima, quien estaba embarazada, por lo que la muerte de aquella, obviamente no consentida, derivó, en ese contexto, también en la del feto, igualmente y de modo indiscutible, no consentida.

Las características del suceso que se tuvo por probado imposibilitan siquiera considerar que, a todo evento, F. hubiese admitido el accionar del imputado como adecuado para interrumpir la gestación en marcha. Por otra parte, y a mayor abundamiento , hay sobradas razones, derivadas de los dichos de los padres de la víctima, Héctor Gustavo F. y Estela Noemí Campi (en relación al conocimiento por parte del imputado del estado de gravidez de la víctima, la realización de diversos estudios médicos por parte de aquella, y el cambio de ideas entre la pareja acerca del nombre que se pondría al futuro hijo -fs. 572/4 y 598/9 de la sentencia respectiva), para concluir en que no puede vislumbrarse en modo alguno que la occisa, al momento de los hechos, hubiese estado decidida a interrumpir el embarazo que estaba cursando.

Por lo tanto, no puede hablarse aquí de una decisión de «elegir abortar» por parte de la víctima, lo cual permite concluir en que no es correcta la pretensión de aplicar sin más la doctrina de los precedentes aludidos al supuesto aquí tratado.

Así las cosas, cabe preguntarse de todos modos las razones por las cuales, parafraseando al Juez Blackmun en su voto en el precedente «Roe vs. Wade», no tendría justificación biológica y lógica la punibilidad, en forma conjunta con la del homicidio, del aborto causado a la mujer en las circunstancias de autos, conforme lo establece el artículo 85, inc.1º, del Código Penal.

Y, honestamente, no encuentro ninguna.

Para fundar este último aserto, y en definitiva, para responder a la cuestión de si el presente debe ser encuadrado dentro de algunas de las «excepciones» a la regla general de protección a la vida a partir de la concepción que estable el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cabe efectuar algunas precisiones en orden al bien jurídico del que estamos hablando en el presente caso. c.7. El bien jurídico protegido en el aborto sin consentimiento de la mujer Más allá de su acierto o error cuando se trata de abortos practicados con consentimiento de la mujer (cuestión que no se encuentra involucrada en autos por lo cual no corresponde adelantar opinión en modo alguno), sostener el argumento de la viabilidad a partir de los tres meses de la concepción del feto para casos como el presente, como una secuencia temporal que, de no verificarse, impediría la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 85, inc. 1º, CP, resulta incorrecto.

Ello así, conforme a la exégesis que, según lo entiendo, corresponde asignar a la norma aquí en juego.

En tal inteligencia, la delimitación adecuada de los contornos del bien jurídico que la norma de prohibición del aborto sin consentimiento de la mujer ha procurado proteger, resulta de trascendencia a los fines de proponer una razonable interpretación de aquella.

Cabe señalar que, tradicionalmente, se ha considerado que el bien jurídico protegido, en general, para el aborto, con o sin consentimiento de la mujer, consiste en la vida del nasciturus, esto es, del feto; a ello se ha adicionado la vida e integridad física de la madre, a raíz del riesgo para aquella derivado de la maniobra abortiva (por todos, D’Alessio-Divito, op. cit. T. II, pág.60, y Buompadre, op.cit.).

Sin embargo, encuentro que dicha concepción del bien jurídico tutelado para el caso que aquí nos ocupa (esto es, el aborto sin consentimiento de la mujer), y en particular la que lo ciñe sólo a la vida del feto, resulta sumamente estrecha, si se atiende a un método de interpretación evolutivo, tal como el que la Corte Interamericana efectuó, justamente, en el citado precedente «Artavia Murillo» en el cual señaló, con cita de otros precedentes de la misma Corte, que «.los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.», y que «.tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.» (parágrafo 245).

De análoga forma se ha expedido la Corte Federal al señalar que «.las leyes no deben ser interpretadas solamente en razón de sus circunstancias históricas sin consideración de las nuevas necesidades y condiciones de la comunidad porque toda ley -y en especial la Constitución- tiene, por naturaleza, una visión de futuro y está predestinada a recoger y a regir hechos posteriores a su sanción.» (entre muchos otros, Fallos: 330:4988).

En tal línea de análisis no puede prescindirse de la incidencia que sobre el punto tienen normas provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y también leyes de carácter local, incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico de modo relativamente reciente.

Así, en primer lugar cabe hacer mención de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés, de jerarquía constitucional, art. 75, inc.22), en cuyo artículo 5, inc.b, se emplaza a los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para, entre otros fines y objetivos «.garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social.» (el destacado me pertenece).

Conforme lo ha dicho también la Corte Interamericana, en el marco de una interpretación sistemática las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen. En tal sentido, aquella ha considerado que «.al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inc. segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inc. tercero del artículo 31.», esto es, el derecho internacional de los derechos humanos (conf. el ya citado fallo «Artavia Murillo», parágrafo 181, y los otros precedentes allí mencionados).

En igual forma, la Corte Suprema nacional ha dicho en reiteradas ocasiones que «.es propio del intérprete indagar lo que las leyes dicen jurídicamente, sin que esto signifique apartarse del texto legal, pero tampoco sujetarse rigurosamente a él cuando la interpretación sistemática y razonable así lo requiere, por lo que ella debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan a aquellas.» (entre muchos otros, Fallos: 330:496 ).

En dicho contexto, entonces, es claro que cuando en la Convención mencionada más arriba se hace alusión a la «maternidad», no sólo se debe incluir al proceso que se desarrolla a partir del nacimiento de un hijo, sino que, por «maternidad» debe entenderse también la etapa inmediatamente anterior, esto es, el embarazo.

Para sostener ello dentro de la sistemática de nuestro ordenamiento vigente, es pertinente citar en primer lugar el artículo VII de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (también de jerarquía constitucional, art. 75, inc.22), que claramente establece en lo que aquí interesa que «.toda mujer en estado de gravidez.tiene(n) derecho a protección, ayuda y cuidados especiales.».

De manera concordante, el Protocolo de San Salvador, ratificado por nuestro país por la ley 24.658, luego de establecer que «.la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.», que ella «.debe ser protegida por el Estado.», y que «.toda persona tiene derecho a constituir familia.», dispone que los Estados partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a «.conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto.»(artículo 15.1 y 15.3, apartado a).

Respecto a estos dos últimos instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, viene al caso agregar, volviendo al ya mencionado fallo «Artavia Murillo», que en dicho pronunciamiento en el cual, cabe reiterar, la Corte fue llamada únicamente a decidir si el embrión no implantado en el cuerpo de la mujer debía ser objeto de la protección establecida en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se dijo muy claramente, antes de concluir en que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, entre los que se hizo mención expresa de las normas mencionadas en los dos párrafos anteriores, confirmaban que no «.es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.» (parágrafo 223), que «.teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer . se puede concluir respecto del artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a ‘conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante unlapso razonable después del parto’, y del artículo VII de la Declaración Americana que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.» (parágrafo 222, el destacado me pertenece).

Prosiguiendo con la reseña normativa, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, más conocida como Convención de Belem do Pará, ratificada por nuestro país por la ley 24.632, estableció, dentro del marco general del derecho de toda mujer a una vida libre de violencia (artículo 3), los derechos de aquella a «.que se respete su integridad física, psíquica y moral . la dignidad inherente a su persona.», y a que «.se proteja a su familia.» (artículo 5, inc.s b y e, el destacado me pertenece); también, el de ejercer libre y plenamente todos sus demás derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre Derechos Humanos, para lo cual contará con «.la total protección.» (artículo 5).

Cabe recordar a su vez que en el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , se reconoce «.el derecho del hombre y de la mujer.a fundar una familia.», término este último que no puede considerarse como dependiente de la decisión conjunta de hombre y mujer como parecería desprenderse de una primer lectura del tenor literal de dicha norma, pues en el orden local, y también acudiendo a una interpretación evolutiva, el vocablo «familia» comprende expresamente también a la denominada familia monoparental.

Este último aserto puede derivarse sin dificultad alguna de una inteligencia armónica de estas últimas disposiciones y de las relativas al derecho de familia establecidas en el vigente Código Civil y Comercial de la Nación (también vigente al momento del hecho de autos), con los artículos 594 y 599 del último ordenamiento, que definen a la adopción, en general, como el derecho del niño y adolescente a desarrollarse en una familia, y establecen la posibilidad legal de que una única persona sea adoptante, porlo cual es claro que una mujer, por sí misma, puede constituir una familia merecedora de la protección estatal que corresponda sin intervención alguna de un tercero, esto es, sin necesidad de acuerdo o decisión conjunta con un varón, sea que el vínculo de la mujer con su descendiente directo se hubiese establecido biológicamente por la unión con ese mismo varón (como en el caso de autos), o por adopción.

Ello así, toda vez que no sería lógico reconocer derechos en tal caso sólo a la familia monoparental derivada de un vínculo adoptivo, y excluir en el ejercicio de aquellos a la familia del mismo tipo derivada de un vínculo biológico.

Aclarado esto último, cabe señalar ahora que a fin de hacer efectiva la protección a la que alude la Convención de Belem do Pará, los Estados firmantes, con arreglo al citado texto convencional, asumieron una serie de deberes, en razón de lo cual convinieron en adoptar «.por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer.» (artículo 7, primer párrafo).

En especial, se dispuso que para la adopción de las medidas antes referidas, los Estados Partes «.tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer . que es objeto de violencia cuando está embarazada.» (artículo 9).

Por último, no puede prescindirse en el análisis de lo establecido en la Ley de Protección Integral a las Mujeres nro. 26.485, artículo 3, por el cual, en línea con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino a partir de la suscripción y ratificación de la Convención de Belem do Pará, se reconocieron los derechos consagrados en esta última y en los demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos ya mencionados, a los fines de garantizar, en especial y en lo que aquí interesa, los derechos a una vida sin violencia (inc. a), a su integridad física (inc.c), a que se respete su dignidad (inc. d), y por último, a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos (inc. e, esto último, de conformidad con lo dispuesto en la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable).

Así las cosas, la «maternidad» como función social a la cual se alude en la citada Convención contra la Discriminación hacia la Mujer (CEDAW), conforme al contexto evolutivo y sistemático en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al que también puede observarse en el ámbito de la legislación local, es un concepto sustancial que no se agota con la que se ejerce a partir del nacimiento del hijo/a, sino que resulta abarcador del estado biológico previo, pues las normas establecidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el Protocolo de San Salvador, y en la Convención de Belem do Pará ya reseñadas, al igual que la legislación de carácter local, han establecido un deber de protección estatal para dicha «maternidad», según ya se vio, dentro de un proceso continuo que comprende, sin dudas, a la «mujer embarazada».

Ello resulta, según lo entiendo, particularmente claro y relevante para este caso, pues cuando se alude por la Convención de Belem do Pará a la situación de vulnerabilidad a la violencia que pudiese sufrir la mujer en estado de gravidez se hace mérito, razonablemente, de un dato evidente de la realidad cual es, conforme se observa regularmente en nuestro medio con sustento en reglas de experiencia (en el marco general del, según es público y notorio, elevado número de comportamientos heterolesivos dirigidos contra las mujeres), el mayor estado de indefensión que para eventuales agresores presenta una mujer embarazada en razón de los naturales procesos que se verifican en el interior de su cuerpo y las limitaciones que ellos implican para sus posibilidades de defensa ante aquellos.

Así las cosas, con sustento en toda la reseña normativay jurisprudencial efectuada de manera precedente, entiendo adecuado concluir que el tipo penal de aborto sin consentimiento de la mujer no procura proteger solamente al nasciturus o feto.

También se pretende tutelar (de manera conjunta, pues ambos aspectos son, por su propia naturaleza, inescindibles), la dignidad de la mujer, y en particular, la posibilidad del ejercicio efectivo de su derecho constitucional a conformar una familia (monoparental o no), a través de la maternidad, a la que cabe asignar una trascendente función social. Tal protección se brinda en el marco de su consecuente expectativa normativa (a partir de las prohibiciones contenidas en la ley penal), de que la conformación de tal institución familiar ocurrirá en algún momento futuro, libre de todo comportamiento heterolesivo hacia su vida e integridad física, con el arribo a buen término del embarazo que esté cursando.

Concebido en esos términos el bien jurídico a proteger en casos como el de autos, la viabilidad del fruto de la concepción ocurrida en el cuerpo de una mujer (que ocurriría sólo a los tres meses de producida la concepción), no deberá tener incidencia alguna para impedir la subsunción en el tipo penal de aborto sin consentimiento de todo comportamiento heterolesivo de las características arriba mencionadas que culmine en la interrupción del embarazo, aun cuando se verificarse con anterioridad a los tres meses de gestación.

Pues la dignidad de la mujer, y los derechos constitucionales que de dicha dignidad se derivan en orden a la protección de su embarazo en todo momento, en forma paralela, por ser ello una cuestión naturalmente indisoluble, con la protección de la vida del nasciturus o feto (que aquella ha decidido incorporar a su cuerpo y a su proyecto vital), se verán lesionados con tal clase de comportamiento, sin que se aprecie motivo alguno para que no se tenga por verificada tal lesión en virtud del grado de desarrollo del fruto de la concepción.

Ello así, además, dada la índole y el alcance que cabe asignar a los derechos constitucionales enjuego, que al momento de ser consagrados en textos escritos, como ya se vio, no efectuaron, adicionalmente, distinción alguna sobre el punto.

Por lo tanto, para dar una respuesta concluyente a los interrogantes formulados en la parte final del acápite c.6., toda interpretación que se efectúe del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en los casos de aborto sin consentimiento de la mujer, procure extraer de los términos empleados por dicha norma una posible «excepción», con sustento en la tesis de la (in)viabilidad del feto, a la protección que aquella brinda a la vida humana a partir de la concepción, prescindirá del evidente contexto sistemático y evolutivo en que debe fijarse su alcance.

Y lo hará, parafraseando aquí al juez Blackmun en su voto en «Roe vs. Wade», sin razón jurídica ni lógica alguna. c.8. Los agravios relativos al dolo del imputado en relación al tipo de aborto sin consentimiento de la mujer.

Sobre tales aspectos, los jueces de la causa dijeron que:

«.la defensa se agravió argumentando que no se encuentra debidamente acreditado el efectivo conocimiento que tenía G. sobre el embarazo que cursaba su mujer. No obstante, dicha circunstancia era conocida no sólo por todos los integrantes de la familia F. sino incluso por las vecinas que declararon en la audiencia. Entonces, es imposible que G. no supiera esto si, como afirmó el papá de la víctima, ‘ellos solamente dormían en casa. me constaba que él sabía del embarazo porque convivíamos todo el día. en esta convivencia se hablaba del embarazo de ella.’.Lo mismo dijo Estela Campi, mamá de R.: ‘ya sabíamos todos que estaba embarazada. G. sabía y no quería que ella estuviera embarazada, dijo que Toto no estaba contento. Él la acompañaba a todos lados en el último tiempo, no la soltaba nunca. A mí me constaba que ella estaba embarazada.Yo jugando decía que le iba a poner Anastasia y él decía que le iba a poner lo que él quería.’ Incluso la niña É. F. sabía que su hermana estaba esperando otro hijo.En este contexto es evidente que la noticia del embarazo ya había llegado a G. y resulta irrelevante si todos pensaban que el bebé sería mujer y en realidad era un varón, o la inexacta precisión con que informaron los meses de gestación, como pretende la defensa, dado que no podemos sostener que todos hubieran inventado una situación de embarazo para perjudicar a G., cuando éste incluso fue comprobado clínicamente, siendo que el padre de la fallecida presentó las constancias de atención médica de su hija en el mes de enero (fs. 86).» (fs. 599 vta./600).

Los embates de la defensa en torno al dolo en la conducta de G. se presentaron, como se desprende de la transcripción precedente, en derredor de su efectivo conocimiento sobre el embarazo de su pareja, lo cual llevaría a excluir el dolo de causar un aborto a la víctima.

No obstante, los puntos de agravio que resaltó la impugnante no logran neutralizar lo afirmado por el a quo en orden a que el imput ado, efectivamente, sabía del estado de gravidez de R.F., y que en consecuencia, dada la índole y el lugar de las injurias causadas a la víctima conforme a la descripción fáctica transcrita en el acápite I (en especial las heridas causadas en la cara anterior del hemitórax izquierdo y en la cara anterior del abdomen), no admite discusión que aquél obró con pleno conocimiento del peligro concreto que existía, en base a su accionar, de causar la muerte de aquella y, también, de interrumpir el embarazo.

Tal conclusión reposa a su vez, en cuanto al efectivo conocimiento del estado de gravidez de la occisa, en la propia argumentación del tribunal de juicio que se encargó razonadamente, con sustento en una adecuada valoración de la prueba incorporada, de descartar la alegación defensista acerca de las imprecisiones en relación con los meses que cursaba el embarazo de la víctima o el sexo del feto, y la incidencia que ello habría tenido en el conocimiento del estado de gravidez por parte de G.

En efecto, aun cuando esos extremos recalcados por la aquí recurrente fuesen ciertos, la defensa no ha explicado cómo ello le debería restar validez a los testimonios brindados por los vecinos y por la familia de la víctima, que además convivió por un tiempo con el propio G. y que, con arreglo a la información que pudieron adquirir durante dicha convivencia, fueron unívocos al referirse a que el imputado estaba al tanto del embarazo.

La defensa pareció, así, introducir un supuesto de confabulación entre aquellos que declararon en el debate, al solo efecto de perjudicar al acusado en derredor de este punto, pero no ha conseguido rebatir, por lo ya expuesto, las conclusiones del tribunal de mérito.

Por todo ello, se impone entonces el rechazo del agravio aquí tratado. c.9.Consecuencias de la posición aquí sostenida para la conducta aquí atribuida al imputado.

Conforme a todo lo antes expuesto, el significado antinormativo de su accionar no debe agotarse así, para su correcta subsunción legal, en la comisión del homicidio de la mujer con quien mantuviese una relación de pareja, sino que debe incluir, necesariamente, también la del aborto consecuente, con sustento en las reglas del concurso ideal (art. 54, C.P.), pues sólo adoptando tal subsunción legal se logra atrapar la integridad del contenido de ilicitud del hecho.

En efecto, claramente se trata en supuestos como el de autos, de un único comportamiento que realizó dos tipos penales a la vez, los cuales no se excluyen entre sí pues como ya se vio, en cada caso son diferentes las normas que se infringen y los bienes jurídicos que se lesionan.

En síntesis:

-en el homicidio de la mujer, se verifica una infracción a la prohibición de matar y se lesiona el bien jurídico «vida» de aquella, respectivamente.

-en el consecuente aborto sin consentimiento de la mujer, se infringe la prohibición de interferir en el desarrollo del nasciturus o feto, privándolo de su vida que es merecedora de protección penal.Tal prohibición, a su vez, está estrechamente vinculada con la de afectar la dignidad de su madre, en cuanto a su expectativa normativa de un natural y adecuado desarrollo de su maternidad, en los términos ya precisados.

Sostener, como pretende la defensa, que para supuestos como el presente el aborto sin consentimiento de la mujer realizado antes de que el feto hubiese alcanzado los tres meses de desarrollo sería atípico y que, a todo evento, ello implicaría sólo la comisión de lesiones (en caso de que no se hubiese consumado el homicidio), o una mayor magnitud de injusto por el mayor perjuicio causado (con eventual incidencia únicamente en la determinación de la pena), conduce a desconocer, en consecuencia y como ya se dijo, la amplia protección de jerarquía constitucional que se otorga a la mujer respecto de conductas heterolesivas de la clase de las aquí tratados con sustento, en definitiva, en el reconocimiento de su dignidad en un momento tan particular de su vida como es el embarazo, y que por lo tanto, incluye a la incolumidad, en todo el tiempo que lleve su gestación, del feto que aquella ha aceptado, libremente, que se conforme en el interior de su cuerpo.

Como también ya se dijo, no se advierte razón alguna para que un comportamiento como el aquí analizado debiese estar incluido en alguna de las excepciones a las que alude el artículo 4.1 de la Convención Interamericana respecto a la protección de la vida, en general, a partir del momento de la concepción.

Tampoco se advierte, en consecuencia, que hubiese algún motivo para que la dignidad de la mujer y sus derechos a la maternidad, a la conformación de una familia y a la protección de su embarazo, al par que la vida del nasciturus o feto, fruto oportuno de la concepción, no debiesen estar comprendidos en la tutela que dicho artículo les otorga, de modo conjunto.

Ello así, en el marco de una interpretación sistemática y evolutiva, con el resto del por demás amplio plexo normativo de carácter constitucional y legal que hemos reseñado.

Y, en definitiva, tampoco se verifica motivo alguno (parafraseando nuevamente al Juez Blackmun y a su voto en «Roe vs.

Wade») para que no tuviese justificación, desde un punto de vista lógico-jurídico y biológico, la incriminación del aborto causado en las circunstancias del presente caso, en forma conjunta con la del homicidio de la madre.

Todo ello deriva, inexorablemente, en la aplicación al «sub lite» de las reglas del concurso ideal.

Para finalizar cabe precisar que, en atención al principio de absorción que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia de dicho concurso (art. 54, CP), y habida cuenta la pena de naturaleza indivisible (reclusión o prisión perpetua), prevista para casos como el de autos, una calificación como la aquí propuesta no tendrá mayor incidencia en cuanto a la determinación del monto sancionatorio, a menos que estuviese en discusión la posibilidad de aplicar una pena de reclusión por vida, más grave por sus consecuencias (en lo atinente a sus modalidades de ejecución), que la de prisión del mismo tipo.

Esta última cuestión, de todos modos, no se presenta en el «sub lite» pues sólo la defensa recurrió, de modo que cualquier agravación de la situación del imputado (condenado a prisión perpetua), ya decidida en la instancia anterior, se encuentra vedada en autos por imperio del principio de la prohibición de la «reformatio in pejus».

No obstante, la postura aquí sostenida podrá tener virtualidad, a los fines de la determinación del monto de la pena adecuada al caso, en los supuestos en que se interrumpiese el embarazo a través de un único comportamiento con el significado de tentativa de homicidio de la mujer, o de la comisión contra ella de otros delitos dolosos contra su integridad física, en los cuales la interrupción del embarazo a causa de su comisión estuviese también abarcada por el dolo.

Para tales casos, el único marco penal aplicable conforme a laregla del art. 54, CP, impone que al momento de determinarse judicialmente la pena, por tratarse de un solo «hecho», se tenga en cuenta la escala penal que resulte más grave de entre las correspondientes a las dos normas vulneradas pero que se tenga en cuenta que a través de él se ha cometido más de una violación a la ley penal, lo cual podrá tener un eventual impacto en el monto sancionatorio que se fije (por todos, Bacigalupo, Enrique, «Manual de Derecho Penal», Editorial Temis, Bogotá, 1984, pág. 243).

Por todo ello, el agravio al que aquí nos hemos referido a lo largo del presente acápite c., vinculado con la acreditación del delito de aborto sin consentimiento de la mujer, no tendrá acogida favorable. d. Agravios contra el rechazo de la aplicación al caso de las circunstancias de atenuación previstas en el art. 80, último párrafo, CP.

En subsidio a los planteos anteriores, la impugnante alegó igualmente que en el caso, en el que se había aplicado la agravante prevista en el inc. 1° del artículo 80, CP (homicidio agravado por la relación de pareja), habían mediado «circunstancias extraordinarias de atenuación» en los términos del último párrafo del citado artículo, las cuales fueron descartadas de modo incorrecto por el «a quo».

Ello así, en razón de la reacción emocional que habría significado el conocimiento por parte del imputado de una presunta infidelidad de la víctima, en consonancia, además, con las limitaciones psicológicas propias de la personalidad de aquel, quien por tales razones tenía escasa capacidad para, en general, controlar sus impulsos.

Al igual que en los puntos anteriores, este segmento de la calificación legal fue objeto de análisis por el a quo cuando rechazó, como se dijo, una similar alegación defensista durante el debate.

Su respuesta transitó por dos vías argumentales, según se verá seguidamente. d.1.La efectiva materialidad de las alegadas «circunstancias extraordinarias de atenuación».

La primera de las vías argumentales empleadas por el sentenciante fue que «.tal como lo indica la redacción literal del precepto, las circunstancias extraordinarias de atenuación abarcan todos aquellos supuestos que ocurren fuera del orden habitual -común o natural – y deben ser graves e inusitadas y tienen que haber colocado al agente en una situación vital, en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito -en el caso, la relación de pareja – hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para el autor. Va de suyo que debería tratarse de una situación externa al autor y con capacidad intrínseca suficiente para producir tal estado.De tener por cierto los dichos de G. ese día habrían peleado porque R. había dejado a su hijo mayor en la casa de sus padres sin su consentimiento y, además, porque ella pretendía vender la ropa que habían conseguido y él decía que era mejor dejarla para sus hijos. Aparentemente, en el marco de esta discusión, ella le habría enrostrado que los niños no eran de él.Sin e mbargo la hermana de R. -y sus padres por dichos de ella-nos relataron que la discusión sólo versó sobre la intención de su hermana de vender la ropa para comprar una garrafa para poder hacer la comida a los niños.

Entonces, si bien no es posible establecer precisamente el tema de discusión, de la reconstrucción del hecho pareciera ser que esta forma de trato era habitual en la pareja, y que los temas sobre los que versaban estos altercados tampoco estaban fuera de lo común.Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de la defensa de que la personalidad del imputado -conforme surge de los informes de fs.204 y 206 y lo explicado durante el debate por las profesionales que los suscribieron-pueda ser decisivo a la hora de acoger la atenuante, puesto que, si así fuera, se caería en el riesgo de establecer su procedencia de acuerdo a determinada tipología de carácter, olvidando que la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos.» (fs. 597 vta. /598).

Como puede verse, la primer falencia que presenta la tesis defensista consiste en la falta de demostración de cuáles fueron las precisas «circunstancias extraordinarias de atenuación» que se habrían verificado en el caso, en tanto los elementos de juicio reunidos no fueron contundentes en orden a la acreditación de la supuesta «circunstancia» que, según su postura, diera origen a la agresión de G.: esto es, una afirmación por parte de la víctima, en el marco de una discusión por otras razones, de que los hijos que estaban siendo criados por la pareja en realidad eran de otro padre.

De adverso, los testimonios reunidos, en particular el de É. O. F., hermana menor de la occisa y quien presenció el hecho (ver fs. 537/542, versión incorporada por lectura al debate), dieron cuenta que la discusión entre el acusado y R. F. en los momentos previos al hecho de autos había tenido lugar, únicamente, por el destino que pretendían darle a una ropa que habían conseguido, y no por las otras razones referidas por G.

Por otra parte, este último sólo pudo agregar al respecto que con anterioridad al suceso materia de este proceso había escuchado (a tenor de lo sostenido en el punto por su defensa), «rumores» acerca de supuestas infidelidades de la víctima (dichos de su concuñado y de personas del barrio), pero no precisó las razones objetivas que tenía para darles crédito.Tampoco se oyó durante el debate a alguna de sus eventuales «fuentes» que permitiesen corroborar, aun mínimamente, tal estado de cosas.

En ese orden de ideas, tampoco encontró apoyo la versión del imputado en los dichos de testigos que hubiesen podido señalar que aquella cuestión (esto es, las presuntas infidelidades de la víctima), fuese una temática frecuente de conflictos y discusiones en la pareja.

Asimismo, la defensa no se ha hecho cargo de la efectiva acreditación del vínculo biológico que unía al imputado con el feto que se hallaba en el vientre de la víctima al momento de su óbito, que conforme la prueba incorporada, se correspondía con una probabilidad mayor al 99,99 por ciento con su perfil genético (fs. 320/31).

Ello tampoco posibilita dar crédito a lo dicho por aquel, más allá de los «rumores de infidelidad», ni permite poner en duda que no hubiesen sido de él los hijos anteriores de la pareja, a los que en su momento había considerado como propios, y cuya paternidad, en definitiva y como lo puso de resalto el tribunal de mérito, nunca negó.

Dicha prueba genética, irrefutable por su valor científico, hubiese podido dar mayor entidad probatoria a la tesis defensista, eventualmente, de haber arrojado otro resultado, pero el que se incorporó en autos constituye otro elemento más que, frente al cúmulo de deficiencias probatorias a su respecto, impide atender favorablemente esta vía de argumentación.

Es claro, entonces, que la recurrente no ha refutado con suficiencia los fundamentos del tribunal ni presentó algún elemento a considerar (no valorado por el «a quo»), que pudiese servir de abono a su hipótesis, pues de la lectura de su agravio sólo se advierte la reiteración del contenido de su alegato en el debate.

Así, más allá de puntualizar las características psicológicas de su cliente, y la incidencia que ello habría tenido sobre su eventual menor capacidad de adecuar su comportamiento a la norma en el caso, la defensa no ha conseguidoreconstruir, desde el punto de vista probatorio y con cita de elementos de juicio incorporados al proceso que hubiesen podido corroborar la versión solitaria del imputado, los sucesos que invocó vinculados con aquello que procuró presentar como «circunstancias extraordinarias de atenuación».

La falta de demostración, en consecuencia, de circunstancias fácticas que, por sus características, pudiesen ser consideradas como «extraordinarias» y por lo tanto con aptitud atenuante, resulta de por sí suficiente para el rechazo del agravio aquí tratado.

Cabe precisar, no obstante, que asiste razón a la defensa en orden a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en el precedente «Abraham Jonte» (Fallos: 324:4039), al hacer suyo lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal con cita de prestigiosa doctrina procesal, que el imputado no tiene la carga de probar la disculpa aunque no aparezca probable o sincera, pues no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impone su absolución. También se dijo allí que la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación, de culpabilidad o de impunidad posible, según el caso, conduce a su afirmación. Dicha doctrina fue reiterada luego, «mutatis mutandi», en «Vega Giménez» (Fallos: 329:6019).

Empero, el caso de autos difiere sustancialmente de aquellos que constituyeron el sustrato fáctico de los decisorios de mención pues allí las circunstancias de hecho alegadas como eximentes o atenuantes de pena habían alcanzado, al menos, el estándar de probabilidad a partir de los elementos de juicio que en cada caso se habían incorporado (para más detalles, puede acudirse a la lectura completa de los respectivos pronunciamientos, cuyo contenido debe darse por reproducido en beneficio a la brevedad).

Tal situación probatoria, como ya se dijo, no se verifica en autos en modo alguno.Aquí se cuenta, por el contrario, a los fines de acreditar circunstancias fácticas que podrían derivar en una atenuación de la sanción a imponer, únicamente, con la versión solitaria del imputado, que se contrapone a otras pruebas que posibilitan desacreditarla por completo. d.2. De haber demostrado la defensa la versión del imputado ¿se podría aplicar la regla por ella invocada?.

Sin perjuicio de todo lo dicho hasta aquí, cabe señalar que las «circunstancias extraordinarias de atenuación» a las que alude la norma en trato como merecedoras de una menor escala penal, constituyen un fruto de la razonabilidad republicana, pues en determinadas oportunidades aparece como excesiva la pena contemplada en el artículo 80, inc. 1º, C.P., para supuestos en que los sujetos activo y pasivo resultasen ser parientes o pareja en los modos y grados allí contemplados.

Es así que en algunas ocasiones, y sin pretender un análisis omnicomprensivo de ellas, comportamientos que se adecuan al tipo de homicidio agravado por la citada norma suelen, no obstante, ser llevados a cabo en el marco de una capacidad de culpabilidad o imputabilidad no excluida, pero sí, por cierto, disminuida.

En efecto, en tales casos (debido a la verificación de las antedichas «circunstancias extraordinarias de atenuación»), el sujeto activo exhibe un apreciable déficit en el grado de comprensión de la antijuridicidad, y esa menguada percepción del contenido de disvalor de lo que se está haciendo puede operar sobre sus frenos inhibitorios y condicionar así, negativamente, una respuesta adecuada a la norma frente al estímulo externo que percibe.

El umbral de autodeterminación del sujeto se reduce entonces cuando su capacidad de comprensión de la antijuridicidad está afectada por alguna circunstancia extraordinaria. Y en tales casos, resulta razonable tomar en cuenta tal situación para disminuir, en su caso, el grado de reproche que corresponde hacerle por su comportamiento antinormativo, lo cual deberá tener impacto en el monto de pena a aplicar.Esto es, entonces, lo que el legislador ha querido al plasmar la norma en análisis.

Tales «circunstancias extraordinarias», como bien dijo el tribunal «a quo», conforme ya se transcribió, deben ser «.supuestos que ocurren fuera del orden habitual -común o natural – y deben ser graves e inusitadas y tienen que haber colocado al agente en una situación vital, en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito -en el caso, la relación de pareja – hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para el autor. Va de suyo que debería tratarse de una situación externa al autor y con capacidad intrínseca suficiente para producir tal estado.».

La opinión transcripta coincide, por otra parte, con la mayoritaria en la materia (por todos, Figari, Rubén A., «Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación», Código Penal Comentado, Asociación Pensamiento Penal, y demás doctrina allí citada, concordante con la expuesta).

Con base en todo ello, aun de considerarse acreditada la huérfana versión del imputado acerca de los rumores de infidelidad que habrían llegado a sus oídos y de la eventual confirmación de aquellos por la víctima en el marco de la discusión mantenida en forma inmediatamente anterior al hecho de autos, es claro que los dichos de aquella, en dicho contexto, en modo alguno hubiesen tenido la entidad suficiente como para considerar, razonablemente, que hubiesen podido constituir alguno de los supuestos «inhabituales, fuera de la común o natural, graves e inusitados», a los cuales la norma les asigna una conse cuencia atenuante de la magnitud del reproche a efectuarse en el caso, y de la consiguiente escala penal (como ya se dijo, por una menor capacidad de autodeterminación conforme a derecho).

En efecto, se acreditó en autos la existencia de un proyecto de vida en común que hasta el momento del hecho, más allá de determinados vaivenes en la relación, habíandesarrollado víctima y victimario, proyecto que es propio de la relación de pareja que habían conformado.

En el marco de dicha relación de pareja, habían encarado la crianza de dos hijos y asumido la llegada de un tercero, de lo cual dieron cuenta, entre otras cosas, las constancias de la atención médica recibida por la occisa con motivo de su embarazo que se agregaron durante el juicio, a las que se hizo referencia por el sentenciante.

Fue así que en virtud de dicha relación, momentos antes del hecho se encontraban ambos realizando diversas tareas en procura del sustento familiar, demostrando así la mutua voluntad de continuar con su vínculo en los términos en los que se lo venía haciendo hasta ese momento.

Ya hemos dicho, al tratar el significado de los términos «relación de pareja» (acápite b.2), que el fundamento del tipo penal aquí involucrado reside en el menosprecio al respeto que se deben mutuamente quienes hubiesen mantenido un vínculo afectivo suficiente para concluir en la conformación de una pareja, y que aquella figura busca prevenir las violencias que pueden originarse en el seno de una relación de tal clase.

Así las cosas, la mera afirmación por parte de la primera de lo aseverado por el segundo («.que los hijos de la pareja no eran de este último.»), aun en el marco de una acalorada discusión como la que (por otros motivos, no obstante), habría tenido lugar, y de los rumores previos al respecto que habría escuchado aquel, en modo alguno pueden identificarse con alguno de los posibles supuestos que conducirían a una eventual atenuación del marco penal aplicable, por tratarse de alguna de las circunstancias de carácter «extraordinario», tenidas en cuenta por la ley.

Aquella afirmación, razonablemente, pudo haber producido un atendible enojo u ofuscación en el imputado.

Empero, ha de tenerse especialmente en cuenta:

-la relación de pareja mantenida y los deberes que de él se desprenden, -la carencia de constatación efectiva de su parte de que lo dicho porla occisa se ajustase a la verdad, -y la posibilidad de que se tratase sólo de una expresión ciertamente insultante y provocadora pero nada más que eso; Todo ello vuelve razonable concluir en que las expresiones de la víctima sólo hubiesen podido tornar atendible (dentro del terreno de lo permitido en derecho, obviamente), un cese momentáneo o definitivo de la relación hasta entonces mantenida, o la reformulación de la misma, pero no una reacción como la que, en definitiva, condujo al imputado a la comisión del gravísimo delito que se le atribuye.

No existieron en el caso y a todo evento, «circunstancias extraordinarias de atenuación».

Ello es así, también, y siempre que se asignase efectiva materialidad a las pretendidas expresiones de la víctima, a pesar de lo sostenido por la defensa en orden a las características de personalidad de su asistido.

Es claro que la ley no pretende beneficiar con una atenuación del marco penal a aquel cuya conducta fuese producto de su inestabilidad emocional, susceptibilidad extrema, irascibilidad o intemperancia (conf. Carrera, Daniel P., «¿Las circunstancias extraordinarias de atenuación -art. 80 últ. Párr. C.P.- comprenden el hecho del intemperante?», nota a Fallo, S.J., nº 936, pág. 517, citado en el voto de la Sra. Juez del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, Dra. María Esther Cafure de Battistelli, en autos «Benítez, Jorge Francisco p.s.a. homicidio calificado», Expte. B 50/2010, sentencia nro.25, del 26-2- 2013), sino que, como puede colegirse de tal doctrina, la atenuación sólo deberá aplicarse a aquella persona que incurra en el comportamiento aquí mencionado siempre que mediasen circunstancias del tipo de las aludidas en la ley, con prescindencia o más allá, de sus condiciones psicológicas o de personalidad, a las que en modo alguno la disposición legal se refiere.

Al introducir dicha regla de atenuación en el particular caso de los homicidios que nos ocupan (en los cuales se encuentran involucrados aspectos muy particulares de la vida de los seres humanos, a menudo atravesados por situaciones fácticas que resulta difícil de comprender sólo a través de su análisis racional), el legislador procuró atender, haciéndose cargo de tales particularidades, sólo a la efectiva materialización de objetivas «circunstancias extraordinarias de atenuación» con incidencia para generar una eventual menor comprensión de la antijuridicidad o ilicitud de su comportamiento por parte del sujeto activo.

Pero al así hacerlo, conforme se desprende de la letra de la ley, no tuvo en cuenta sus eventuales rasgos de personalidad (cualquiera que fuesen ellos), sino sólo, valga reiterarlo, el carácter inusual, no ordinario ni natural, inusitado o grave (en definitiva, «extraordinario») de aquellas circunstancias, y el efecto que ellas pudieron haber producido en él, en el marco de su conducta antijurídica o ilícita posterior.

No habiéndose verificado tales extremos, ni aun dando por cierta la versión del imputado (que valga la pena reiterar, no tiene sustento alguno en la prueba producida), este tramo del agravio introducido tampoco ha de ser receptado favorablemente. d.3. Actos anteriores de violencia contra la mujer víctima por parte del imputado.

En un segundo plano, los sentenciantes fundaron su rechazo a lo requerido por la defensa durante el juicio en la propia letra de la norma en cuanto reza que la atenuación «.no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.» (art.80, último párrafo, CP).

En torno a la citada limitación normativa, dijeron que «.Por lo demás -y esto es lo decisivo en mi opinión ya que resultó probado durante el juicio a través de los dichos de los familiares y vecinos de la víctima-, que habrían existido varias situaciones previas de las descriptas por el art. 4 de la ley 26.485 como ‘violencia contra las mujeres’. En efecto, tenemos que G. habría llevado a cabo conductas contra su pareja que ‘tanto en el ámbito público como en el privado y basadas en su desigual relación de poder, afectó la dignidad, la integridad física, sicológica y económica, como así también su seguridad personal.’ En este contexto, es evidente que M. R. F. habría sido víctima de una relación de estas características, lo cual quedó demostrado en la audiencia a través de los distintos testimonios que se oyeron. Así, el padre de la víctima, Héctor Gustavo F. contó que ‘una vuelta, cuando ella estaba embarazada él la golpeó contra la pared y nosotros hicimos la denuncia en la comisaría. siempre los vecinos nos contaban que la maltrataba y la golpeaba. R. no quería contarnos si aparecía moreteada. Una vez escuchamos gritos y entré y le pregunté qué pasó R. y ella dijo no nada, pero tenía los ojos llorosos y él estaba colorado en la cama.’.Asimismo, su mamá, Estela Noemí Campi, relató que una vez, cerca del mes de junio del año 2015 su otra hija, Nélida, le había contado que había visto a R. con moretones, pero esta última le negó haber sido golpeada por G. Además, relató un episodio ocurrido mientras la pareja vivía en la localidad de Campana, cuando fue a verla allí a pedido de su otra hija, Jessica.Dijo que aquella vez la encontró ‘pinchada por todo el pecho, como con un destornillador con punta, las cejas, los pechos, las piernas’. Asimismo, dijo que después de ello ‘ella le dijo que volvió con él porque la amenazaba que iba a matar a su padre o a Maxi’.La mamá también contó: ‘mi nietito le contó a la psicóloga que Toto le había quemado toda la ropa a mi hija y le había pegado con un cuchillo cuando estaba en la cama. Yo le dije a mi hija cuando le compró el cuchillo a Toto a alguien que pasó vendiéndole le diste una navaja a un mono.’. Estas breves referencias a la vida de R. por parte de su mamá nos muestran el entorno de violencia cotidiana al que aquélla era sometida por parte de su pareja. También contó que É., su hija menor, les había dicho que ese día, al bajar del tren G. le había dicho a R. ‘hoy te voy a matar’.Por su parte, la testigo Rojas Villazanti, vecina de la casa de la mamá de G., donde éste solía ir frecuentemente con R. contó ‘el marido cuando tomaba la maltrataba, le pegaba, en varias ocasiones.

Yo escuchaba y ella al día siguiente cuando le decía por qué no lo denunciaba o lo dejaba, ella no me decía nada, se quedaba callada. Le decía al Sr. C. que no le pegara más, esto pasaba más de noche. Yo la vi golpeada, con moretones, en el brazo, la cara. Creo que en algunas ocasiones los chicos estaban en la casa cuando la golpeaba.’.También otra vecina, Estela Rolón nos expresó ‘.una vez ella me mostró que tenía los pechos golpeados, me dijo que se pelearon los dos, tenía morado un pecho. ya habían nacido los chicos. a veces también discutían en el micro cuando veníamos. ella discutía para que él no tome o no mire a otra chica.cuando vivían en Zárate me dijo que él la había lastimado.’.Recordemos también que todos hablan de que R. vendía la ropa que conseguía para mantener a sus hijos y que ese día la pelea tuvo relación al destino que ella quería darle a la ropa que había conseguido para comprar una garrafa para darle de comer a los niños, siendo que G. se oponía, lo que pone en descubierto la desigual relación de poder y económica que tenía .» (fs. 598/599).

La defensa, en procura de lograr la aplicación a su asistido de la regla de atenuación aquí tratada, puso en disputa la materialidad de los hechos de violencia que el imputado habría realizado contra la víctima con anterioridad a la comisión del episodio de autos, con sustento en que aquéllos no habían sido judicializados, razón por la cual, al no habérselos tenido por probados a través de una sentencia firme, no podían ser considerados en los términos excluyentes que establece la norma.

Sobre el tópico, he tenido también oportunidad de referirme como juez del Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 en el caso «Cardozo» (registro interno 5272, del 31.10.2016), junto con mis apreciados colegas Martín Vázquez Acuña y Sergio Paduczak, en orden a que la regla mencionada en forma precedente constituye otra herramienta orientada a dar satisfacción a la obligación de los Estados de «.incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.», consagrada por el art. 7, inc. c), de la «Convención de Belem do Pará» (cfr. Arocena, Gustavo A., y Cesano, José D., «El delito de femicidio», Editorial IB de F, Buenos Aires, 2013, pág.100).

En tal inteligencia, habida cuenta los términos plurales empleados por la ley («actos de violencia»), para que se verifique el extremo legal será necesario que la «mujer víctima» hubiese sido objeto, al menos, de dos actos de violencia, de modo previo, por parte del agresor, en un contexto que puede o no ser de género, pero siempre debe acreditarse que dichos actos hubiesen sido desplegados con anterioridad a su homicidio (conf. Buompadre, Jorge Eduardo. «Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal», Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, págs. 148/151).

Con esa base, comparto entonces las consideraciones volcadas en la sentencia en torno a que «.Se han probado entonces múltiples y variados episodios que quedaron perfectamente contextualizados, con referencias temporales y espaciales en cuanto a su producción y que si bien no llegaron a tener judicialización lo cierto es que demostrarían sin duda alguna el ejercicio de violencia previa contra la víctima que resulta ser excluyente de la aplicación de la agravante.».

También es de recibo la interpretación, con cita de calificada doctrina, que se le asignó por el tribunal de mérito al término «actos de violencia»: «.En tal sentido autores como Gustavo Arocena y José Cesano en «El delito de femicidio. Aspectos político – criminales y análisis dogmático – jurídico», Ed. B de F, Buenos Aires – Montevideo, 2013, p.73 y ss., se inclinan por esta alternativa y opinan que los hechos de violencia anterior ‘pueden o no ser configurativos de delitos, y por lo tanto no se demanda el previo dictado de una sentencia penal condenatoria en relación a ellos’.» (fs. 599).

En coincidencia con esa línea interpretativa, cabe agregar a lo ya dicho que si la intención del legislador hubiese sido la de requerir, para la aplicación de la regla aquí tratada, una sentencia judicial que hubiese tenido por cierta la comisión de un «delito» de «violencia contra la mujer», la locución seleccionada para el art.80, C.P., se debería haber mantenido en dicha expresión, como se ha plasmado con claridad en otras normas del código de fondo (vgr., art. 67, inc. «a», CP). O en todo caso, hubiese debido emplear la palabra «hecho» como sinónimo de «delito».

En efecto, la causal de interrupción del curso de la prescripción de la acción penal prevista en la norma antedicha se refiere expresamente a la comisión de un «delito», término éste reiterado en numerosas otras disposiciones del Código cuando se ha querido aludir a la constatación de su efectiva existencia a través de una sentencia judicial como un requisito esencial de la consecuencia jurídica de allí derivada (vg. y entre otros, arts.13, inc. 4º, 14 y 15). De manera equivalente a «delito» y con igual alcance, se ha empleado también la expresión «hecho» (así, y entre otros, arts. 22 bis, 23, 26, 34, inc. 1º, 41, inc. 2º, 45, 46, 47, 54, 55, 56, y 62, incs.2º, 3º, 4º y 5º).

Empero, no se ha utilizado en nuestro Código la expresión «actos de.» para aludir a delitos o hechos judicialmente constatados, lo cual resulta demostrativo, en línea con la doctrina ya reseñada, de que el legislador argentino, al momento de introducir la regla en análisis procuró, de forma consecuente con la ratificación de la Convención de Belem do Pará y la sanción de la ley 26.485, excluir de la atenuación del marco penal allí previsto los supuestos en los que hubiesen mediado alguno de los «actos de violencia» contra la mujer descriptos en las aludidas normas internacionales y legales.

Pero al emplear tal expresión, y no la de «hecho» o «delito de violencia contra la mujer víctima «, entiendo razonable concluir en que aquel no pretendió hacer depender la aplicación de la norma a que tales «actos de violencia» hubiesen sido considerados como delitos por sentencia firme, sino que entendió adecuado que se pudiese recurrir a dicha disposición (para excluir la atenuante y de ese forma, motivar a los destinatarios de la norma a no cometer los delitos tipificados en el inc. 1º), cuando, sin más, se hubiesen incorporado al proceso suficientes elementos de juicio, cuya razonable y motivada valoración pudiesen llevar al juzgador a dar por cierta su existencia, aun cuando de tal conclusión no se derive otra consecuencia que no fuese la de no aplicar la aludida atenuante.

Habiéndose verificado esta última situación en el caso de autos, entiendo que ha sido correcto, en definitiva, el rechazo de la aplicación al caso de la regla de atenuación reclamada y que el agravio referido a este punto no debe tener receptación favorable. e. Agravios vinculados con el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua impuesta a su asistido. e.1. La cuestión resulta análoga a la tratada por el suscripto en el precedente: «Lugones» de esta Sala (Reg.nº 1594/18, del 3.12.18, voto del juez Huarte Petite), oportunidad en la que sostuve, en primer término, al igual que lo hice aquí en el punto b.1. «supra», que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma no sólo debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, sino que además debe probar que ello ocurre en el caso concreto (Fallos: 310:211 y 324:754; entre varios otros), y para ello «.es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición.» (Fallos: 316:687).

En esta misma dirección se expidió el a quo al precisar que:

«.Como ya lo mencionamos, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, ejerciéndose únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos:

303:625).» (fs. 600 vta. y siguientes). e.2. Sin perder de vista las consideraciones precedentes, ha de señalarse que es el texto constitucional el que delega al Poder Legislativo la potestad de determinar los intereses que se procurará proteger mediante la coerción de la sanción penal, y en qué medida debe expresarse esa protección a través del establecimiento de los marcos penales respectivos.

Es por ello que el juicio de constitucionalidad de las leyes que emiten los tribunales no puede incluir en ningún caso el examen de la conveniencia, oportunidad, mérito, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador.

La defensa de G.planteó una cuestión que, lejos de asemejarse a una disputa en términos de principios de raigambre constitucional en juego, se vincula más con los motivos que llevaron al legislador a conminar con una determinada pena ciertas acciones que consideró de máxima gravedad.

Desde este punto de vista, la defensa no ha demostrado por qué el legislador no podría limitar a los jueces en la determinación en concreto de la pena, conforme a los arts. 40 y 41 del Código Penal, en los casos en los cuales, por la índole y gravedad de la conducta incriminada, como en el presente, se estableció la máxima penalidad prevista en el ordenamiento jurídico nacional, a través de una sanción que reviste el carácter de indivisible, rígida o absoluta.

Sólo ha fundado sus críticas sobre el punto, como ya se anticipó, en la eventual desproporcionalidad de la sanción fijada para el caso con la consecuente afectación al principio de culpabilidad, y en su alegado carácter de inhumana, cruel o degradante, y además violatoria de los principios constitucionales de acto, autonomía personal, resocialización y legalidad, cuestiones que serán abordadas en los acápites siguientes. e.3. En efecto, en el citado fallo «Lugones» (Punto VI, acápite c., voto del Juez Huarte Petite), a los fines de rechazar planteos análogos a los presentes efectué determinadas consideraciones, a las que me remito en honor a la brevedad, con sustento en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; en dictámenes de la Procuración General de la Nación (sobre cuya base puede vislumbrarse, a tenor de la decisión que mereció el asunto para la Corte, el criterio al respecto de este último tribunal, contrario a la inconstitucionalidad auspiciada); y, por último, en el precedente «Arancibia» de este colegio, Sala I, Reg. nº 313/18, rta.28.3.18, voto del Juez García al que adhirió el Juez Bruzzone.

Dicha construcción argumental, según lo entiendo, sirve para dar respuesta a los planteos efectuados para el presente caso. Por otra parte, se corresponde, en lo sustancial, con aquella efectuada en la sentencia ahora impugnada (fs. 600/602).

Sólo cabe agregar a ello, en lo atinente a lo señalado por la defensa con base en las disposiciones de la ley 26.200 y el impacto en la normativa interna que su sanción habría generado, según lo expuso el Dr. Niño en su voto en la causa nro. 4085 del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 20, «Bejarano, Alexis Ezequiel», sentencia del 21 de agosto de 2014, lo cual llevó a dicho estimado colega a concluir en que debía considerarse restablecido el plazo de veinte años para la obtención de la libertad condicional (y estimarse derogado el de treinta y cinco años establecido por la actual redacción del artículo 13 del Código sustantivo), que de momento, en atención a que el cumplimiento de dicho plazo menor no ha ocurrido aún, dicha cuestión reviste un carácter meramente hipotético y conjetural, y no demuestra un agravio actual.

Por cierto que dicho argumento se inserta dentro del general cuestionamiento que se efectúa a la pena de prisión perpetua con sustento en la alegada vulneración, entre otros, de los principios constitucionales de resocialización, proporcionalidad y prohibición de las penas crueles, inhumanas o degradantes, objeciones que, como se dijo, encuentran suficiente respuesta en lo dicho ya al respecto en el aludido precedente «Lugones».

No obstante ello, su carácter novedoso con relación a los agravios introducidos en este último precedente, justifican la mención especial que de tal línea de argumentación se efectuó «supra».

Como corolario de todo lo dicho, debe rechazarse el agravio de la defensa por cuanto no se advierte la arbitrariedad alegada en la respuesta a sus planteos por parte del tribunal, y tampoco aquella ha logrado demostrar, a la luz dela argumentación del a quo, en línea con la aquí sostenida, cuál es la incidencia de los principios de jerarquía constitucional que trajo a la discusión que llevarían, de modo claro y preciso, a afirmar la inconstitucionalidad pretendida.

IV. Por todo lo expuesto, es que propongo rechazar el recurso de casación planteado y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida, sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 CPPN).

El juez Mario Magariños dijo:

-IEn primer lugar, pese a que no haya sido materia de agravio en el recurso de casación interpuesto, se observa que, al considerar probado que el acusado mató a la damnificada mediante puñaladas que le causaron lesiones en «la cara anterior del hemitórax izquierdo, otra en la cara anterior del antebrazo izquierdo y otras dos en la cara posterior del mismo antebrazo, y [.] una lesión punzo cortante en la cara anterior del abdomen», así como también que, como consecuencia de esa conducta, «se interrumpió el embarazo que cursaba que llevaría aproximadamente 9 semanas de gestación», el tribunal oral arribó a esa conclusión, relativa al hecho histórico, mediante un adecuado apego a las pautas de valoración probatoria derivadas de la regla fundamental que consagra al estado jurídico de inocencia y de la regla legal que establece la sana crítica racional.

Ello permite sostener, luego de una revisión de carácter amplio de la condena, en función de lo dispuesto en el artículo 8, inc. 2°, apartado «h» de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y definida conforme los parámetros fijados por este tribunal en los precedentes «Cajal» -reg. n° 351/2015- y «Meglioli» -reg.n° 911/2016- (ver los votos del juez Magariños, a cuyo desarrollo cabe remitirse en honor a la brevedad), que el a quo respetó los límites establecidos por aquellos principios normativos propios de la tarea de reconstrucción de un suceso objeto de condena.

-IIEn punto al agravio dirigido a cuestionar la interpretación efectuada por el a quo del concepto «relación de pareja» (artículo 80, inc. 1º, del Código Penal), sustentado en que, desde la perspectiva del recurrente, sería necesario constatar aquellas exigencias descriptas en el artículo 510 del Código Civil y Comercial para las «uniones convivenciales», se advierte que la impugnación carece de un requisito fundamental de admisibilidad, pues, al formularla, el recurrente no toma a su cargo, siquiera mínimamente, la tarea de criticar los argumentos expuestos por esta Sala en el precedente «Sanduay» -reg. n° 686/2016-.

En consecuencia, el agravio debe ser declarado inadmisible (artículo 444, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

-IIIIdéntica solución merece el agravio basado en que la agravante mencionada, al no ser interpretada en el sentido propuesto por la defensa, debe ser considerada inconstitucional por violar el mandato de lex certa, derivado del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional).

Ello es así pues, al criticar los argumentos ofrecidos en la sentencia impugnada para rechazar su planteo, el recurrente se ha limitado a afirmar que «hablar de ‘relación de pareja’, de manera global e indeterminada -como lo hizo el legislador al modificar este inc. del art.80 del CP-, afecta el principio de máxima taxatividad legal, y puede permitir o ampliar o reducir la gama de situaciones incluidas en la agravante, de acuerdo a la discrecional interpretación que los juzgadores efectúen a partir de su propia valoración cultural, situación que resulta inadmisible de cara al principio de legalidad», sin cumplir adecuadamente con la demostración de la existencia de una cuestión de carácter federal, ni con las exigencias propias de la articulación de un planteo de tales características.

Concretamente, el impugnante omite ofrecer una argumentación desarrollada que permita asignarle al mandato de lex certa, derivado del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional), un alcance como el que propone.

Al respecto, he señalado en el caso «Rejala Rivas» -reg. nº 809/2016- (ver el voto del juez Magariños, a cuyo desarrollo cabe remitir en honor a la brevedad) que el mandato de taxatividad en la determinación de las conductas prohibidas, como corolario del principio de legalidad, no significa que el tenor literal de la ley, cualquiera sea éste, excluya la labor interpretativa del juzgador; y que aceptar esa clase de razonamiento importa un retorno a la pretensión de que los jueces solo deben actuar como si fueran «la boca que pronuncia las palabras de la ley», sin margen para la tarea hermenéutica.

Por consiguiente, la pretensión de que el principio de legalidad, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, impone al legislador acuñar la ley a través de términos que determinen la exclusión de la tarea interpretativa asignada al juzgador, carece de entidad suficiente para sustentar un pronunciamiento de inconstitucionalidad de una regla legal, tal como se propone.

En consecuencia, el agravio introducido con relación a este punto también debe ser declarado inadmisible (artículo 444, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

-IVEn cuanto a la impugnación dirigida a cuestionar la fundamentación expuesta en la sentencia para concluir que no concurrieron en el caso «circunstancias extraordinarias de atenuación» (artículo 80, último párrafo, del Código Penal), basada en que la conducta del acusado «puede entenderse como una reacción emocional al enterarse que sus hijos no eran sus hijos, situación que confirmaba en la boca de R. los rumores de infidelidad que habían llegado a él», adhiero a la solución propuesta por el juez Huarte Petite.

Ello es así pues, como destaca el colega en el apartado «III.d.1» de su voto, los elementos de prueba producidos durante el debate no permitían otorgar sustento a lo afirmado por la defensa sobre la concurrencia de aquellas circunstancias fácticas que, a su ver, podrían respaldar su planteo.

-VDisiento, en cambio, con la solución propuesta por el juez preopinante con relación al agravio de la defensa dirigido a cuestionar la interpretación que realizó el a quo de los alcances de la figura de aborto (artículo 85 del Código Penal), pues asiste razón al recurrente al señalar que el tribunal oral, al considerar que la interrupción de un embarazo causada luego del «momento de la concepción» es una condición necesaria y suficiente para la configuración de la tipicidad objetiva de esa figura, interpretó erróneamente la ley penal.

En mi disidencia en el caso «Pedersen Carnales» (reg.nº 726/2019) -ver el voto del juez Magariños- expliqué en detalle las razones por las cuales corresponder concluir en el carácter atípico que, respecto de la prohibición penal del aborto, posee la interrupción de un embarazo ocasionada durante el periodo en el cual un embrión, por la sola circunstancia de hallarse aún en esa etapa inicial del desarrollo de la gestación, carece de toda posibilidad de mantener viabilidad extrauterina.

Ahora bien, en el voto dictado por el colega preopinante en el presente, se lleva a cabo una reiteración de argumentos doctrinarios que, a su vez, fueron ya relevados en mi propio voto efectuado en el precedente arriba citado.

Por consiguiente, toda vez que esos argumentos han merecido oportunamente un detenido análisis y una profunda consideración, corresponde, en tributo a la brevedad, solo sintetizar aquí los aspectos centrales de las conclusiones entonces alcanzadas y remitir, para un examen más detenido, al desarrollo exhaustivo que efectué en aquel pronunciamiento.

En el caso citado, luego de resaltar la carencia absoluta de toda posibilidad de viabilidad extrauterina que, de conformidad con la ciencia biológica y médica, presenta un embrión con un desarrollo aproximado a las nueve semanas de gestación, señalé que ese dato no debe ser desatendido a los efectos de establecer una correcta y razonable interpretación del delito de aborto contenido en el Código Penal argentino, toda vez que, para cumplir con esa tarea, no sólo corresponde tener en cuenta el título bajo el cual la figura es contemplada en la ley que la contiene («delitos contra las personas»), sino, además, la exigencia derivada del principio del carácter público de los actos, determinada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Asimismo, advertí que, dada esa condición de viabilidad exclusivamente intrauterina, esto es, dependiente de modo inescindible de la permanencia en el interior del útero de la mujer gestante y, por lo tanto, conformando así una evidente unidad corporal, el embrión se configura, en ese período gestacional, como una parte más, consustancial,de un único cuerpo humano, de una sola y exclusiva unidad personal: la constituida por la persona gestante.

Por esa razón, concluí que la inescindible unidad y permanencia en el interior del cuerpo de la mujer, que biológicamente requiere, como condición ineludible de viabilidad, un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación y, por consiguiente, la absoluta carencia de toda posibilidad, científicamente comprobada, de viabilidad extrauterina en ese estadio, determina, tanto desde una perspectiva biológica y médica, como desde la propia lógica jurídica, e inclusive desde una observación apoyada en un puro criterio de sentido común, la insustentabilidad de considerar allí la existencia de «otra persona», susceptible de ser conceptualmente diferenciada de la propia mujer gestante.

En consecuencia, sostuve que una lesión o daño dirigido hacia un embrión en ese período de gestación, aun cuando importe el cese de la viabilidad -exclusivamente posible de sostener, en ese momento, en el interior del útero-, sea que resulte auto o hetero infligido, solo se configurará, o poseerá el significado, de afectación a una parte del único cuerpo, de la única persona existente en esa etapa, esto es, de la mujer.

Por otro lado, desarrollé las razones por las cuales la no prohibición, bajo alguna de las figuras del delito de aborto contenidas en el Código Penal, de la interrupción de un embarazo de aproximadamente nueve semanas de evolución, en razón de la vigencia del estándar científico no jurídico que determina la ausencia absoluta de posibilidades de viabilidad extrauterina del embrión en ese período, y la consecuente consustancialidad e inescindibilidad que presenta como parte del cuerpo de la mujer gestante, y, a su vez, el hecho de que aquella consecuencia normativa se encuentre determinada tanto por una interpretación intrasistemática de la propia ley penal, como, en especial, de los límites impuestos al legislador, y también a los jueces, por el primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional, no supone inconsistencia alguna en relación con otras normasvinculadas a la cuestión bajo examen y consagradas en el ordenamiento jurídico argentino: esto es, de la propia Constitución Nacional y, además, por otras de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como también del Código Civil y Comercial.

Por todo ello, concluí que, en tanto no se trate de un supuesto caracterizable normativamente como autolesivo, por definición constitucional, irrelevante para el ordenamiento penal positivo vigente en nuestro país, las consecuencias dañosas que esa clase de hechos produzcan en el cuerpo de la mujer gestante podrán resultar subsumibles en alguna de las figuras contenidas en el capítulo II, título I, del Libro Segundo del Código Penal, es decir, en el correspondiente al delito de «lesiones» (sin perjuicio, claro está, de que, según cuál sea la estructura del suceso del cual se trate en cada caso, puedan resultar aplicables otras normas penales).

En funcion de lo expuesto, se advierte que la aplicación del artículo 85, inc.1° del Código Penal, realizada por los jueces del juicio para resolver ese aspecto del caso en revisión, se presenta como una errónea subsunción del hecho en esa norma de carácter sustantivo, razón por la cual corresponde casar la decisión adoptada en este punto y excluir la aplicación al caso de la figura de aborto (artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Asimismo, en la medida en que aquellas lesiones causadas por el acusado en el cuerpo de la damnificada fueron ejecutadas en dirección a consumar la muerte de la víctima, y en tanto entre el tipo penal de homicidio (artículo 79 del Código Penal) y el de lesiones (artículo 89 y siguientes de la ley de fondo) media una relación concursal de carácter aparente, corresponde, en definitiva, calificar la conducta por la cual fue condenado el acusado como homicidio agravado por haber sido cometido contra una persona con la que mantenía una relación de pareja (artículo 80, inc.1º, del Código Penal).

Lo resuelto, al concluir en el carácter atípico que, en punto a la figura legal de aborto, corresponde asignar a la conducta del acusado, torna inoficioso el análisis del agravio dirigido a cuestionar la prueba de su conocimiento del embarazo que cursaba la víctima.

-VIPor último, corresponde declarar inadmisible el agravio dirigido a cuestionar la decisión del tribunal oral de rechazar el planteo de la defensa de declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua.

Ello es así pues la defensa no explica satisfactoriamente, ni tampoco se observa, cuál sería el agravio actual generado por la decisión recurrida, pues más allá de la referencia a la indeterminación de la fecha de agotamiento de la pena, esa parte sólo mencionó que correspondería determinar su vencimiento de acuerdo a una sanción que no supere los veinticinco años de prisión, o se limitó a afirmar que una pena que posea carácter perpetuo resultaría violatoria de distintos principios fundamentales, todas cuestiones que, en este momento, configuran agravios meramente conjeturales y, como tales, no alcanzan a demostrar un perjuicio actual y de insusceptible reparación ulterior.

Asimismo, otro defecto que se advierte en el razonamiento de la defensa radica en que esa parte omite desarrollar adecuadamente las razones por las cuales el criterio interpretativo que con base en esa normativa se propone para resolver el punto -esto es, la «derogación tácita o implícita» de disposiciones legales-, sería aplicable al caso y, por ende, obligaría a resolver el pleito en el sentido en el cual el recurrente pretende.

Ello, conforme expliqué en el precedente «López» -reg.n° 1252/2019- (ver el voto del juez Magariños), se torna evidente si se repara en que la defensa ha omitido considerar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de las circunstancias que deben verificarse para considerar aplicable ese mecanismo, pues en diversos precedentes se ha destacado que «[p]ara considerar que una ley deroga implícitamente disposiciones de otra, debe ocurrir que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de la nueva ley» (caso «Rioja», Fallos: 214:189, reiterado, entre muchos otros, en Fallos: 221:102 y, más recientemente, en el precedente «Quiroga», Fallos: 327:5863 , considerando 6° del juez Fayt, y 6° del juez Boggiano), y se ha afirmado, incluso, que debe acudirse a este criterio de forma «restrictiva», pues «de otro modo, se terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún conservan vigencia» (caso «Quiroga», cit., considerando 36° del voto del juez Petracchi y la señora juez Highton de Nolasco).

A la luz de esas consideraciones, y al tratarse la ley n° 26.200 de una disposición normativa con un alcance delimitado y un objeto específico (cfr. artículo 1 de la ley citada), se advierte que la asistencia técnica del acusado no ha satisfecho la carga argumentativa exigible para considerar un planteo de esas características.

En consecuencia, este aspecto del recurso de casación interpuesto también debe ser declarado inadmisible (artículo 444, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

-VII-

Por todo lo expuesto, corresponde:I) declarar inadmisibles los agravios dirigidos a cuestionar la interpretación efectuada por el a quo del concepto «relación de pareja», y los rechazos de los planteos de inconstitucionalidad efectuados (artículo 444, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación); II) hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casar parcialmente la sentencia impugnada, excluir la aplicación al caso del tipo penal de aborto, y calificar jurídicamente la conducta del acusado como homicidio agravado por haber sido cometido contra una persona con la que mantenía una relación de pareja (artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación); III) rechazar los restantes agravios (artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la Nación); sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El juez Pablo Jantus dijo:

En lo sustancial, comparto los fundamentos expresados en el voto de mi colega Alberto Huarte Petite, y en relación a los agravios vinculados contra la acreditación en el caso del delito de aborto sin consentimiento de la mujer (art. 85, inc.1º, CP), coincido con los argumentos expuestos en su voto en el acápite III.c.2, al tratar el recurso ante esta instancia; en consecuencia, adhiero a su solución final propuesta al caso traído a estudio.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada, sin costas (artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Se hace constar que los jueces Mario Magariños y Alberto Huarte Petite participaron de la deliberación por medios electrónicos y emitieron su voto en el sentido indicado, pero no suscriben la presente por no encontrarse en la sede del tribunal (Complemento Acordadas 3/2020, 4/2020, 7/2020 y 11/2020 de esta Cámara; cfr. Acordadas 12/2020, 14/2020 y 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y art. 399 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido -que deberá notificar personalmente al imputado-, notifíquese, comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100), y remítase el expediente de acuerdo a las pautas sentadas por la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Acordada 27/20 20).

Fuente: Micro Jurisprudencia

Fuero: Penal
Tribunal: Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
Voces: homicidio agravado, aborto, no femicidio