Se confirma la decisión que declaró el estado de adoptabilidad de un niño de 2 años, ya que ni su madre ni su abuela materna ni quien manifestó ser el posible padre biológico están en condiciones de hacerse cargo de su crianza.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la decisión que declaró el estado de adoptabilidad de un niño de 2 años en los términos del art. 607 del CCivCom. de la Nación, pues ni su madre ni su abuela materna se encuentran en condiciones para hacerse cargo de la crianza del infante, quien manifestó ser el posible padre biológico del niño no compareció al examen de ADN y luego desapareció sin dar mayores explicaciones, y además el actual estado de salud del menor exige la necesidad de recibir una estimulación constante, bajo riesgo de producirse un grave retraso asociado a su desarrollo.
Fallo:
Buenos Aires, 26 de marzo de 2019.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Viene el expediente a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 492 por la señora M. B. D. contra la decisión de fojas 482/486 que declaró el estado de adoptabilidad del niño A. D. y dispuso requerir los legajos “admitidos” que correspondan a solicitantes mayores de edad con actividad laboral en condiciones de adoptar a un pequeño de 2 años.
Con el memorial obrante a fojas 495/503, se funda el recurso. Su traslado conferido a fojas 315, fue contestado a fojas 319/323. Solicita se revoque la decisión de grado por las razones allí expuestas las que en honor a la brevedad corresponde remitirse.
III. Los hechos:
1) A fojas 1/13 el Director Operativo de la Dirección Operativa de Atención Jurídica Permanente de la Dirección General Legal y Técnica del Consejo de los Derechos de Niñas, niños y adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitan el control de legalidad de la medida adoptada con fecha 2 de mayo de 2016, respecto del niño NN o P. D.
El niño nació el 5 de abril de 2016, en el Hospital General de Agudos Bernardino Rivadavia, su madre M. B. D. ingresó el mismo día al referido efector de salud con trabajo de parto y luego de cursar un embarazo sin controles prenatales.
El Servicio Social del hospital informa que tras el nacimiento de P., la señora D.se tornó agresiva maltratando a su hijo, lo que motivó que los médicos debieran dar intervención al Servicio de Guardia de Salud Mental, quienes indicaron separar al niño de la madre por no encontrarse en condiciones de asumir los cuidados del infante, lo que motivó que éste fuera internado en el Servicio de Neonatología.
El Servicio de Salud Mental procedió a evaluar a la señora D., concluyendo que padecía de una patología psiquiátrica, indicando su seguimiento y control.
El 7 de abril de 2016, durante la visita a su hijo comenzó a manifestar conductas bizarras hacia el niño, presentando escaso registro de las necesidades del bebe, y luego de serle indicado esto por los profesionales presentes intentó retirar al niño que no contaba con alta médica y al no poder lograr su cometido ella se retiró del hospital sin la correspondiente alta médica (conf. fojas 5).
Ello motivó que el equipo médico solicitara un acompañante terapéutico para el niño a la Dirección General de Niñez y Adolescencia dependiente del Ministerio de Habitat y Desarrollo Humano.
Días después la señora D. se presentó nuevamente en el Hospital “Bernardino Rivadavia”, siendo internada en la sala de obstetricia en razón de haber abandonado el tratamiento antibiótico y por descompensación de cuadro de base. El 11 de abril de 2016, el equipo interdisciplinario señala que la nombrada no se encuentra en condiciones de hacerse cargo del bebé (conf. fojas 6).
A fojas 7 el equipo médico informa que la señora D. se encuentra recibiendo medicación psiquiátrica por cuadro de base, manifestando resistencia para la toma de medicación y sin conciencia de enfermedad.
Se muestra reticente para suministrar datos familiares y el único referente con el que se contaba hasta ese momento el J. L.S., quien sería su pareja actual y que la acompañó al nosocomio en oportunidad de dar a la luz y tendría en su poder el DNI de la referida, no se ha vuelto a presentar.
La paciente informa que el padre del niño sería una pareja ocasional que desconoce su embarazo (conf. fojas 5). Refiere que su grupo familiar de origen (madre y hermanos) no serían continentes, por los antecedentes de su infancia, puesto que ella como sus hermanos estuvieron institucionalizados en el Hogar del Padre Grassi, por no poder su madre hacerse cargo de ellos en razón de padecer problemas con el “alcohol y el juego”. Desde hace un año que no tiene contacto con su familia y desde esa fecha estuvo en situación de calle, alojándose los últimos meses transitoriamente con el señor S. en un hotel ubicado en la Avenida Pueyrredón 559/590. Por su parte, la cuidadora del bebé informa que la señora D. le ha comentado que padecía antecedentes de alcoholismo (conf. fojas 7).
A fojas 10 se informa que el niño se encuentra en condiciones de alta médica y que la madre fue trasladada al Hospital Alvear para ser evaluada, quedando allí internada.
2) A fojas 20/21 la Licenciada en Trabajo Social M. S. A. informa con fecha 19 de mayo de 2016, tras mantener una entrevista con la Licenciada R. -Jefa del Departamento de Servicio Social del Hospital Rivadavía- y la Licencada B. -Trabajadora Social de Neonatología y Pediatría del Hospital Rivadavía- que el bebé no fue inscripto en la Delegación del Registro Civil del Hospital Rivadavía, lo que se hará de oficio.
Respecto de la señora D., le informaron que se trata de una persona lábil, con muchos problemas de adicción, presuntamente al paco y al consumo de alcohol y debido a ello tuvieron que tomar medidas con respecto al alcohol en gel puesto que comenzó a consumirlo.
En cuanto a la relación madre e hijo, en neonatología pudieron observar a M. B.con conductas disruptivas y manifestando “este bebé me sofoca” (sic), situación que llevó a la Trabajadora Social a solicitar en forma inmediata el servicio de acompañante para el niño.
Informa, que la señora D. se escapó en dos oportunidades: la primera a las 48 horas del parto que fue natural y requirió ayuda del Equipo de Salud Mental. La segunda, el 28 de abril del 2016 del Hospital Alvear donde había sido trasladada por su patología psiquiátrica, oportunidad que visitó al niño y se retiró.
Agrega, que hasta la fecha del informe la señora D. no volvió a visitar a hijo y se hizo presente el señor J. T. quien aparentemente sería el presunto padre biológico del niño. Concurrió en varias oportunidades llevando pañales y ropa. La información por él brindada ha permitido al Servicio Social del hospital reconstruir presuntamente un poco más la información sobre M. B.
El señor T. manifestó que fue pareja de la señora D. por espacio de un tiempo, que la joven es oriunda de la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, donde vivía con sus padres y hermanos y desde muy pequeños fueron incorporados al “Hogar Felices los Niños”. M. B. por haber sido presuntamente abusada por su padre y los hermanos por recibir maltratos, además de encontrarse todos ellos en estado de abandono.
La Licenciada S. A. concluye que al bebé se lo observa muy bien cuidado y la acompañante señora M. tiene un trato muy amoroso con el niño.Señala que resulta imperioso egresar al bebé del hospital e incluirlo rápidamente dentro de un dispositivo de familias de acogimiento, por correr el riesgo dada la altura del año de padecer infecciones respiratorias o virus intrahospitalario que lo afecten, de continuar en el hospital.
3) A fojas 23 y fojas 56 el Director Operativo de Atención Jurídica Permanente del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, informa que el niño ingreso el día 23 de mayo de 2016 al Hogar G.E.S.
El hogar a fojas 116, con fecha 14 de junio de 2016, ratifica lo expuesto y señala que el niño se encuentra en buen estado de salud con las vacunas al día para su edad. Se alimenta con leche maternizada cada tres horas. Es un niño tranquilo y duerme sin sobresaltos.
4) A fojas 64/103 se encuentra glosada la copia de la Historia Clínica correspondiente a la señora M. B.
D. remitida por el Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear”, de la que se desprende que estuvo internada desde el 19 al 27 de abril de 2016 fecha en la que sería reingresada por su pareja actual, circunstancia esta que no acaeció.
A fojas 159, se informa que la nombrada se presentó con fecha 27 de agosto de 2016 en el Hospital Torcuato de Alvear, quedando internada en la Sala de Guardia a efectos de evitar fugas.
5) A fojas 130 se acompaña la partida de nacimiento correspondiente al niño de autos, de donde se desprende que el trámite fue realizado de oficio y que fue inscripto como A. D., al T° 3 N° 85, año 2016, D.N.I. n° xx.xxx.xxx, como hijo de M. B. D., D.N.I. n° xx.xxx.xxx
6) La Defensoría Zonal Comuna 3 del Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes informa que mantuvieron una entrevista con el señor J. T.quien manifestó su intención de realizarse un ADN a fin de establecer si es el padre biológico de A. (conf. fojas 141/146).
Consecuencia de lo expuesto, el señor Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia a fojas 148 convocó al señor T. a una audiencia, quien a pesar de encontrarse debidamente notificado no compareció (conf. acta de fojas 184).
Del acta labrada a fojas 195 ante la Defensoría Zonal Once con fecha 9 de noviembre de 2016, se desprende que el señor T. ratificó su deseo de realizarse los estudios de ADN con relación al niño A. entregándosele al efecto los oficios para la obtención de un turno ante el SENNAF para la realización del estudio. Asimismo, el señor T. manifiesta que en el supuesto de dar positivo el ADN, “actualmente no se encuentra en condiciones de asumir los cuidados del niño A., pero desearía hacerlo en algún momento.
Por último, expresa su deseo de mantener vínculo con el niño en caso de que el ADN de resultado positivo”.
A fojas 231 el Programa “Derecho a la Indentidad” dependiente del “Consejo de los Derechos de los Niños.” informa que el señor T. no se hizo presente en el Laboratorio de Huellas Digitales Genéticas el día 2 de enero de 2017 asignado para realizar el estudio de ADN. Otorgándosele una nueva fecha para el 31 de julio de 2017 (conf.fojas 249).
A fojas 259 el equipo técnico de la Defensoría Zonal Comuna 3 informa con fecha 17 de mayo de 2017, que el señor T., desde la última entrevista en noviembre de 2016, no se ha vuelto a presentar en dicha sede ni ha tenido contacto con el niño, ni ha solicitado nueva fecha para la realización del estudio de ADN.
Extremo este que es ratificado a fojas 389 con fecha 22 de diciembre de 2017 por el Programa “D erecho a la Identidad” quien informa que el referido no se presentó al segundo turno otorgado.
7) Del acta labrada a fojas 177 ante la Defensoría Zonal Comuna 3, se desprende que se hizo presente la señora B. G. M., madre de M. B. D. (conf. partida de fojas 194), quien manifestó que no tiene vínculo con hija desde hace largo tiempo. Informa, además que es madre de siete hijos: J. J. D., O. G. D., B. N. D., A. G. D., R. A. D., M. B. D. y B. D. D.
Expresa que convive junto a la niña S. (hija de A.), B. y su hermano P. M. Solicita vincularse con el niño A. en el “GES” y asumir su cuidado.
A fojas 214, con fecha 16 de febrero de 2017, el hogar “G.E.S” informa que desde comienzos de 2016, A. se comenzó a vincular con su abuela paterna, señora B. G. M., quien manifestó abiertamente su deseo de asumir las responsabilidades parentales. Concurre dos veces por semana, acompañada por su nieta S., hija de otra hija, de quien también posee la guarda según ella informa y con quien vive en su casa de la localidad de Merlo donde también se alojaría A.
Agregan, que en las siguientes vinculaciones la abuela se hizo presente con su nieta -S.- y su hija M. B. Madre de A. en virtud de la autorización conferida por la Defensoría Zonal (conf.fojas 215/216).
A fojas 223/225, el hogar “G.E.S”, señala que la vinculación de este grupo familiar ha tenido altibajos, que en las primeras sesiones la madre del niño presentaba marcadas dificultades para interactuar con él, no lo nombraba como su hijo, no le hablaba, no lo sostenía en brazos por voluntad propia y cuando lo cargaba lo hacía sin mostrar interés y con poco cuidado de su fragilidad. Estas circunstancias de relación han mejorado conforme el avance de las sesiones, sin embargo algunas perseveran en menor severidad. La señora D. se ha acercado paulatinamente a A., ha logrado reconocerlo como su hijo y nombrarlo como “mi bebé, mi hijo, mi A.”. No obstante para las últimas sesiones su conducta ha sido de alejamiento, ha pasado de hablarle a jugar gran parte del tiempo con su celular sentada en una silla y de cargarlo por iniciativa propia, a sólo hacerlo si la señora G. se lo decía.
El vínculo del bebé con la señora G. se encuentra más afianzado, que el de su madre con él. La abuela del niño lo carga, lo alimenta, cuando llora logra tranquilizarlo con facilidad, muestra interés en sus juegos y pregunta sobre su alimentación y salud.
A fojas 242/243, con fecha 18 de abril de 2017, el “G.E.S.”, informa que la concurrencia al hogar se encuentra interrumpida, siendo la última vez que la madre vio al niño el 15 de marzo de 2017 y la abuela materna el 25 de marzo de 2017. Previo a la interrupción total, se registraron otras ausencias: 25/02/17, 18/03/17, 29/03/17, 01/04/17, 06/04/17, 08/04/17, 12/04/17 y 15/04/17. Aclaran además, que ninguno de los familiares se presentó al cumpleaños de A. el día 05/04/17.
Sostienen que esta falta de compromiso en el proceso de vinculación ha generado problemas de fortalecimiento del vínculo en A. con su familia extensa y con su madre.Por lo que se recomienda repensar el egreso de A. con este grupo familiar dadas las marcadas dificultades relacionales que se presentan hasta el momento y abandono sin explicaciones al espacio de vinculaciones.
Los informes de fojas 251, 243/255, 261/262, 305/306 y 316/317, dan cuenta sobre la interrupción de las visitas y la falta de comunicación con la familia, para señalar: que el proceso de egreso del niño es incierto. Las vinculaciones con su familia de origen, su abuela materna y su madre se interrumpieron abruptamente en el mes de marzo del corriente año (2017) no han vuelto desde esa fecha. El equipo técnico del hogar considera fundamental avanzar sobre nuevas estrategias de egreso de A., teniendo en cuenta que se encuentra transitando años fundamentales de su vida, los cuales debería atravesar bajo el cuidado y contención de una familia que pueda brindarle todo lo necesario para su pleno desarrollo.
8) A fojas 344/345, se informa sobre un nuevo intento de vinculación entre A. y su madre M. B.
Al efecto, el día 25 de septiembre de 2017, concurrieron con A. al Hospital “Torcuato de Alvear” donde se realizó la vinculación con su madre, participaron la trabajadora social del hogar y el equipo de profesionales que tratan a la señora D. Se observó la dificultad que presenta M. B. en relacionarse y vincular con su hijo, siendo que no establece contacto con el mismo, no le dirige la palabra de no ser indicado por el equipo profesional, y tampoco se muestra atenta a las necesidades del mismo. A. desde el mes de marzo no tiene contacto con su madre, el cual era muy interrumpido en los meses previos desde que comenzó a vincular en diciembre del previo año. Debido a esta situación, no existe vínculo entre ambos. A. no la reconoce como referente, ni la asocia a un vínculo segurizante para él.El niño a los quince minutos aproximadamente de haber iniciado la vinculación, estando en brazos de su madre se angustió, pudiendo ser solo contenido por la trabajadora social del hogar. luego no quiso regresar, ni interactuar con su madre, ya que la apartaba del espacio de juego que había generado. Es importante destacar que A. es un niño muy simpático y risueño, sin embargo durante la vinculación retraído y distante.
Teniendo en consideración que el niño lleva institucionalizado 493 días, es fundamental avanzar sobre la estrategia de egreso de A. No existe vínculo entre el niño y su madre, y la señora D. tampoco cuenta con los recursos simbólicos necesarios para afrontar el cuidado y maternaje de su hijo, lo cual ha sido observado en las pocas vinculaciones que se desarrollaron en el hogar y en la que se dio en el Hospital Alvear.
Informe este que es reiterado a fojas 351/52, con fecha 10 de octubre de 2017.
9) Del acta labrada con fecha 27 de noviembre de 2017, obrante a fojas 371, se desprende que la señora B. G. M. -abuela de A.-, M. B. D. -madre de A- y B. D. D. -tía de A.- se presentan ante la Defensoría Zonal de Niños, Niñas y Adolescentes Comuna 3, informando que M. B. se encuentra en tratamiento ambulatoria desde el jueves pasado, que desea mantener vínculo con su hijo y asumir su cuidado con la colaboración de su madre.
La señora B. G. M. informa que dejó de concurrir a las vinculaciones al “G.E.S” porque no la trataban de buena manera y además ha estado ocupada con la realización de varios trámites. Solicita vincularse con el niño y asumir su cuidado.
La señora B. D. manifiesta su deseo de vincularse con A.y colaborar con sus cuidados.
10) A fojas 385/386 y fojas 391/394, de fecha 18 de diciembre de 2018, el Hogar “G.E.S”, informa que el 13 de diciembre de 2017 concurrió la señora D. para vincular con A. acompañada por la señora M. hasta el hogar, la vinculación se interrumpió antes de cumplir la hora pactada, debido a la falta de participación de M. B. durante la misma. Desde que ingresó se sentó y mantuvo la misma posición en toda la vinculación, a pesar de las reiteradas indicaciones por parte del equipo de modificar su actitud hacia el niño. A. respondía a los estímulos de los profesionales del equipo, no así de su madre, los cuales eran inexistentes. La Srta. D. quería sostenerlo a A. a upa situación que no respondía a las necesidades ni intereses del niño, ya que ha iniciado la marcha y desea deambular por el espacio descubriendo los objetos. En adición la señorita D. explico que no se encuentra realizando tratamiento terapéutico, solo concurre al psiquiatra para buscar medicación necesaria. Se le remarcó la importancia de que sostenga un tratamiento psicológico, no obstante se mostró reticente ante dicha posibilidad.
Agregan, que en un reciente estudio realizado (resonancia magnética) se detectaron algunas alteraciones a nivel neurológico, según su pediatra que serán evaluadas en mayor profundidad con el neurólogo. Dichas alteraciones conllevarían a la necesidad de una estimulación muy profunda y exhaustiva por parte de quienes asumirían su cuidado, a fin de que A. logre desarrollar al máximo sus capacidades.
Concluyendo, que tanto la señorita D. como la señora M. no son una estrategia adecuada para el egreso de A., no solo por sus capacidades de maternaje, sino por el recurrente abandono hacia el niño durante el tiempo que residió en el hogar.Además es fundamental agregar la situación médica del niño, ya que se presenta como necesidad imprescindible un centro de vida contenedor que le brinde los espacios de estimulación adecuados para alcanzar su máximo potencial.
11) A fojas 399/400, con fecha 1° de febrero de 2018, se informa que a partir de estudios realizados al niño A. por parte de su neurólogo doctor B. del Hospital Piñero, tendría un diagnóstico presuntivo de Leucodistrofía, patología que afectaría su desarrollo, continuando bajo evaluación neurológica durante los siguientes meses. Dicha patología requeriría una estimulación constante hacia el niño, considerando que de no recibirla sufriría un grave retraso asociado a su desarrollo.
Informe que es ratificado a fojas 415/415 por la Licenciada en Trabajo Social M. S. A.
12) Del acta de audiencia obrante a fojas 426 de fecha 2 de marzo de 2018, realizada ante la señora Juez de grado y el señor Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, a la que comparecieron los profesionales intervinientes en autos, todos ellos fueron contestes en manifestar que tanto la madre de A. como su abuela materna no están en condiciones de hacerse cargo del niño, tampoco la tía. M. B. no puede ejercer el rol materno pues no se vincula emocionalmente con su hijo. Por lo que solicitan se decrete el estado de adoptabilidad del niño.
13) De la audiencia que da cuenta el acta de fojas 427, de fecha 2 de marzo de 2018, comparecen ante la señora Juez de grado y el señor Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, la señora M. B. D., B. G. M. y B. D. D.
Durante el transcurso de dicho acto, la señora M. B. D. se mostró muy silenciosa, respondió a la preguntas que se le efectuaron y le solicitó a su madre que la internara en el Hospital Alvear.
Por su parte, B. expresó que se encuentra sin trabajo y que desea retomar sus estudios secundarios.La señora M. manifestó que percibe una pensión mensual y se encuentra tramitando una por discapacidad para M. B.
14) A fojas 471 el señor Defensor de Menores e Incapaces solicita se decrete el estado de adoptabilidad del niño A. D.
15) A fojas 482/486, la señora Juez de grado, hace lugar a lo peticionado por el señor Defensor de Menores e Incapaces y decreta el estado de adoptabilidad del niño A. D.
16) A fojas 492, la señora M. B. D. recurre la medida, fundando a fojas 495/503, su recurso.
17) A fojas 511/513, dictamina la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara.
III. La cuestión a decidir:
El tema a resolver consiste en establecer en este contexto cuál es el superior interés del niño A. D. si declarar su estado de adoptabilidad como ha sido decidido en la instancia de grado o admitir las quejas de la progenitora.
IV. La Solución: a) El artículo 607 del Código Civil y Comercial de la Nación establece los presupuestos necesarios para proceder a la declaración judicial de adoptabilidad.
Al respecto, dispone “la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
“c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad.Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente.”. b) Por su parte, la reforma constitucional del año 1994 implicó la inclusión con jerarquía constitucional de Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22), a partir de los cuales se incorporaron una serie de principios generales objeto de tutela, entre ellos el de atender en toda decisión que los involucre al interés superior del niño (artículos 3 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado al respecto que “toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”, que dicho interés superior “.se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.”, y que su determinación “.en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño en ningún caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño.” (conf. caso “Forneron e hija vs. Argentina”, sentencia del 27/04/12).
En situaciones como la de autos donde se encuentran involucrados los derechos de menores la solución a la que arribe el tribunal debe atender exclusivamente al “interés superior del niño”, por así imponerlo el sentido común y la Convención de los Derechos del Niño.Este concepto representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta pertinente y útil asociar dicho “interés del niño” con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos.
Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente (Grossman, Cecilia, “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, L.L. 1993-B-1089).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que “el interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (conf. Fallos 328:2870 ; 331:2047 , entre otros).
Asimismo, ha señalado que “los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles” (conf. Fallos 328:2870 y 331:147). También ha destacado que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia resulta sumamente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (conf.Fallos 323:91 ; 328:2870; 331:147 y 2047 ).
No puede soslayarse que un niño resulta el ser más indefenso al carecer de defensa física o emocional frente a los adultos con los que se relaciona de diversas maneras, pudiendo producirse en él daños irreversibles si no se acciona a favor de la integridad de sus derechos.
La actuación de los magistrados en las causas donde los niños están involucrados debe orientarse sin hesitación al logro de efectos positivos en sus vidas, coadyuvando a su desarrollo en un marco de contención afectiva y espiritual que les brinde los recursos propios para lograr un tránsito en el camino de la vida con la cuota de felicidad que se merecen.
Debe tenerse como meta su salvaguarda, a través de la protección adecuada que les garantice sus derechos en el seno de una familia, y por proyección en la sociedad y en el Estado donde se desenvuelve su vida, y de esas premisas no corresponde apartarse ni un ápice.
En esta inteligencia y teniendo en cuenta el interés superior de A. es que son evaluados los agravios expresados por la señora M. B. D., como la decisión que este Tribunal deba alcanzar al respecto.
El intérprete y ejecutor de las leyes debe aplicar siempre el principio tuitivo del incapaz, y en esa dirección debe privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde a un menor de edad frente al poder estatal, o en su defecto acudir a la normativa más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos de raigambre constitucional. c) De las constancias obrantes en autos y que fueran reseñadas en el considerando II, ha quedado debidamente acreditado en autos que se han realizados todos los esfuerzos necesarios para intentar vincular al niño A. con su madre M. B., su abuela materna B. G. M. y su tía B.D., sin embargo a pesar de ello no ha sido posible, puesto que ninguna de ellas se encuentra en condiciones para hacerse cargo de la crianza del infante.
Ello fue puesto en evidencia a lo largo de los informes relacionados en los apartados anteriores los que dan cuenta que la señora M. B. D. no se encuentra en condiciones para ejercer el rol materno.
Igual concluir cabe alcanzar con relación a la señora B. G. M. y a la señora B. D. quienes no solo no lograron mantener la vinculación con A., sino que además, cortaron el vínculo en forma abrupta.
Argumentando la señora M. que ello se debió a que “no la trataban de buena manera allí, cuestionándole los profesionales sus acciones para con el niño, y además ha estado ocupada con la realización de varios trámites” (sic, fojas 371).
A ello se agrega la conducta desplegada por el señor T. quien oportunamente manifestó ser el posible padre biológico del niño y su interés en querer realizarse los estudios de ADN, sin embargo a pesar de las diferentes fechas fijadas para la realización del examen no compareció y además en su oportunidad, manifestó que de ser el padre por el momento no se encontraba en condiciones de hacerse cargo del niño, para luego desaparecer sin dar mayores explicaciones.
Si se tiene en cuenta lo informado a lo largo del expediente por los equipos técnicos que evaluaron tanto al niño, como a la recurrente, su madre y hermana, oportunamente reseñados, como el actual estado de salud de A. que exige la necesidad de recibir una estimulación constante, bajo riesgo de producirse un grave retraso asociado a su desarrollo, no cabe duda que la suerte de los agravios a estudio, quedan definitivamente selladas.d) Sucede que el interés superior del niño no puede basarse en consideraciones genéricas o preconceptos legales, sino que debe fundarse en las especiales circunstancias del caso.
Al respecto, como bien lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estos casos “.resulta vital que la mesura y serenidad de espíritu gobiernen tanto el obrar de la magistratura judicial como el de quienes instan y hacen a dicha actuación (conf. doctrina de Fallos 305:385; 308:2217 y 312:148, disidencia del Juez Fayt, entre muchos otros), de modo que, se evalúe concienzudamente cada una de las consecuencias que se derivan de su proceder y que repercuten directa o indirectamente, más en forma ineludible, sobre la integridad del menor que se intenta proteger. Ello con el fin de hacer real y efectiva la preservación de sus tantas veces citado “interés superior.” (conf. Voto de los doctores Carlos S. Fayt y Juan Carlos Maqueda, en la causa M. XLIII, M., M. M. de L. y otro s/ guarda judicial con fines de adopción del menor I., F. -cuad.De apelación de medida cautelar, del 04/09/07).
En esta inteligencia, es que debe prevalecer sobre todos los in tereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, en la especie A., de ahí que la decisión de grado resulte la más ajustada a derecho y la que garantiza efectivamente el superior interés del niño, sin que se haya aportado elemento u argumento alguno por parte de la recurrente que permita sostener que la solución por ella propiciada garantizaría la salud, integridad y bienestar del infante, más aun si se tiene en cuenta su estado de salud y los cuidados necesarios para poder revertirlo, y que la apelante a lo largo de estos prácticamente tres años, a pesar de todos los recursos destinados al efecto, en ningún momento asumió su rol materno, como tampoco mostró interés en realizar los tratamientos indicados por sus médicos tratantes, por lo que habrá de confirmase la decisión en apelada.
Por los fundamentos expuestos y dictamen de la señora defensora de menores e incapaces de Cámara de fojas 511/513, SE RESUELVE:
Desestimar las quejas que da cuenta el memorial de fojas 495/503, en consecuencia, se confirma la decisión de fojas 482/486 en todo cuanto decide y fue materia de agravios. Regístrese, protocolícese, notifíquese a los domicilios electrónicos constituidos en autos y a la señora defensora de menores e incapaces de Cámara en su despacho. La presente será remitida al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la ley 26.856, su decreto reglamentario 804/13 y las acordadas de la CSJN 13/13 y 24/13. Oportunamente devuélvase a la instancia de grado. Resoluciones n° 296/18 y n° 1369/18.
Fuente: Microjuris
