El niño debe continuar viviendo con su mamá en el domicilio de sus abuelos, pues allí está contenido y escolarizado, y a su vez el vínculo parental con el progenitor no conviviente se está cumpliendo.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la medida cautelar de no innovar articulada por el progenitor y además autorizó el cambio de residencia del niño junto a su madre a la ciudad donde viven los abuelos maternos, pues fue probado que el menor está viviendo contenido por los vínculos familiares maternos y escolarizado, y sin perjuicio de la distancia entre las dos ciudades, la progenitora ha procurado facilitar el vínculo del menor con su padre, trayéndolo a la ciudad para visitarlo.
2.-Lo más apropiado es mantener la situación existente en pos de que el menor termine en la ciudad en la que reside con su madre el ciclo lectivo, procurando evitar los cambios en el régimen de vida del menor para asegurarle la estabilidad necesaria que requiere la formación equilibrada de su personalidad, salvo que hubiere razones graves para así decidirlo.
Fallo Relacionado: JURISPRUDENCIA – PATRIA POTESTAD O RESPONSABILIDAD PARENTAL. Contenido. Guarda. Desmembramiento. Efectos. Guarda judicial otorgada a la tía materna. TENENCIA.
Fallo:
En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a un día del mes de noviembre del año dos mil diecinueve, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “S., D. A. C/ R., V. S. S/ MEDIDAS CAUTELARES” (expte. Nº 6557/19 r.CA), venidos del Juzgado de la Familia, Niñas, Niños y Adolescentes N° 2 de esta Circunscripción.
El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el primer voto, dijo:
1. Antecedentes: D., A. S. solicitó la prohibición de innovar respeco a la residencia actual de su hijo menor de edad A. S. R. , ordenándose su permanencia en xxxx xxxx. Para el caso en que la madre ya hubiere llevado a cabo la mudanza del niño pidió que la acción se transforme en medida cautelar de innovar, disponiéndose el retorno del niño al domicilio de esta ciudad.
-Dijo que en una ocasión en que el niño se encontraba en la casa de sus padres, al advertir que se sentía triste le consultó acerca de qué sucedía, manifestando que se trasladaría a vivir con su mamá a la ciudad de xxxxx xxxxxx, siendo que su deseo era permanecer en esta ciudad. Agregó que la madre del niño le comunicó que tenía previsto pedir un año de licencia sin goce de haberes en el Hospital xxxxxx xxxxxx donde trabaja y mudarse junto con el niño a xxxxxx xxxxxx donde residen sus padres.
Expresó que él le manifestó su oposición a tal decisión, pues importaría una distancia insalvable para poder sostener el vínculo frecuente que hasta esa fecha mantuvieron. Remarcó que el centro de vida de A. es en General Pico: va a la escuela N° xxx, aquí tiene sus amigos, ha construido un vínculo muy estrecho con los abuelos paternos, asiste al club xxx xxx xxx donde practica basket.Afirmó que la decisión adoptada por la madre vulnera las garantías de los art. 646 y 653 del CCyC, e importa un avasallamiento del interés superior del niño, lo que está regulado por normas de orden público. Explicó que existe peligro en la demora de la resolución, ya que si se produce la mudanza se frustrarán sus derechos y los del menor. Ofrece prueba (fs. 15/23).
– Tomó intervención el Asesor de Menores quien solicitó que se convoque a audiencia a las partes a fin de encontrar una alternativa superadora a la situación familiar (fs. 26).
En el marco de la audiencia manifestaron que no fue posible arribar a un acuerdo (fs. 29).
La accionada al contestar la demanda, explicó que en virtud de operar la rescisión del contrato de alquiler de la vivienda que ocupaba con su hijo en esta ciudad y por temor a no poder hacer frente a una nueva contratación, decidió ir a la ciudad de xxxx xxxx donde habitará una casa de sus padres y así evitar el pago de alquiler. Además allí se asienta su nuevo trabajo. Los abuelos maternos podrán cuidar al niño mientras ella trabaja. Dijo que el Sr. S. jamás cumplió con el régimen comunicacional y cuando lo llevaba a su casa, no le ayudaba a hacer las tareas, no lo bañaba y venía a su hogar a altas horas de la noche. Toda esta situación quedó expuesta en el incidente de modificación de régimen de visitas. Propuso nuevo régimen de visitas considerando la distancia existente entre xxxx xxxx y xxxx xxxx. Pidió que, ante una eventual falta de acuerdo entre los progenitores, el niño sea oído (fs. 30/32). Solicitó responsabilidad parental unilateral, pues el padre no ha hecho más que desentenderse de las necesidades emocionales de su hijo, ella se encuentra en condiciones de asumir sola la responsabilidad (fs.33/36).
– El actor contestó el traslado, pidió que se oiga al niño y que se resuelva que la accionada sostenga el domicilio de su hijo en xxxx xxxx (fs. 38/39).
Por su parte, el Asesor de Menores solicitó que se cite al niño a fin de expresar su deseo (fs. 41). –
En el marco de la audiencia, las partes no arribaron a ningún acuerdo (fs. 29). Se fijó audiencia para oír al menor (fs. 47). Las partes solicitaron la habilitación de la feria judicial para adelantarla, lo que fue rechazado (fs. 66).
Se llevó a cabo la audiencia para escuchar al menor, quien manifestó que vive en xxxx xxxx con su mamá y sus abuelos maternos. Su mamá lo trae a la psicóloga a xxxx, visita a su papá. Dijo que quisiera vivir acá en esta ciudad (fs. 67). –
La Sra. R. agregó constancia de la que surge que se le concedió licencia sin goce de haberes en el Establecimiento Asistencial G. C. de xxxx xxxx a partir del 1 de febero de 2019 y hasta el 31 de enero de 2020 (fs. 69).
Las integrantes del equipo técnico del Juzgado presentaron un informe del que surge que el menor A. tiene un adecuado vínculo familiar con sus progenitores y su familia ampliada y posee recursos de adaptabilidad (71/72).
El Asesor de menores dictaminó sobre el conflicto del cambio de residencia del niño, pronunciándose por mantener el statu quo vigente, continuando el niño bajo la responsabilidad y cuidado de la progenitora (fs. 81/82).
A fs. 92, las partes, invitadas para un avenimiento, manifestaron que no fue posible arribar a un acuerdo. –
La Licenciada en Psicología A. Aragonez informa al tribunal que el menor se encuentra bajo tratamiento desde diciembre de 2017, evidencia una notable desorganización en las sesiones cuando viene acompañado de su papá o luego de residir en la casa de la abuela paterna. Respecto del cambio de residencia el niño se encuentra entusiasmado con la idea y anhela vivir en la nueva localidad (fs.103/104).
La sentencia rechazó la medida cautelar de no innovar articulada por el progenitor D., A. S. Además autorizó el cambio de residencia del niño junto a su madre a la ciudad de xxxx xxxx. Dispuso la continuidad del tratamiento terapéutico del niño con la Psicóloga A. Aragonez por el plazo de 6 meses, debiendo acreditar la madre el cumplimiento una vez por mes. Impuso costas por su orden y reguló honorarios (fs. 107/113).
Apeló el incidentista (fs. 118) y expresó agravios a fs. 121/128, los que fueron contestados a fs. 164/169 por la apelada y a fs. 171 por la tutora ad litem del menor.
La madre propuso régimen comunicacional de carácter amplio a fs. 115. Por su parte el padre denunció incumplimiento de la medida de no innovar (fs. 132/133).
En segunda instancia se celebró audiencia para oír al menor, en presencia de su tutora ad litem, el Asesor de Menores y psicóloga del equipo técnico del Juzgado (fs. 184).
A continuación dictaminaron el Asesor de Menores y la psicóloga del equipo técnico (fs. 185/186 y 187/190, respectivamente).
2. El apelante se agravia porque la jueza en la sentencia a) no contempla los deseos auténticos que el niño ha manifestado cuando declaró en la audiencia; b) incumple el principio de razonabilidad pues es mentira e imposible que tanto física como económicamente el niño vea y frecuente a sus afectos en esta ciudad cuando lo desee; c) no provee alternativas a lo resuelto; d) se basa en el dictamen del asesor de Menores cuyas conclusiones son derribadas por las probanzas de autos.
El artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño -aprobada por nuestro país mediante la ley 23.849 y que goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994- ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración.-
La noción “interés superior del niño” representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo (Grossman, Cecilia P., (.) “Significado de la Convención sobre Derechos del Niño en las relaciones de familia”, en LL, 1993-B-1089, N° VIII-2, citada en Méndez Costa – Ferrer – D´Antonio, “Derecho de Familia”, Tomo III-A, pág 411). Los jueces deben apreciar y determinar tal “interés” en concreto, de acuerdo con las circunstancias singulares del caso (Ibarlucía, El interés superior del niño en la Corte Suprema, en LL 2007-E. 452). Este principio conforma una pauta de decisión ante un conflicto de intereses (Grosman, Cecilia, obra citada). La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor (SCJBA, 5-12-07), sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los de los hijos (CNCiv, Sala F, 25.6.96, citado en Méndez Costa, ob. cit).
Dicho de otro modo, el calificativo de “superior” no implica una automática jerarquía, sino que debe entenderse como complementario e interrelacionado con los intereses del resto de los miembros de la familia (Martínez Ruiz, Analía, “Interés superior”, Rubinzal Culzoni). Este adjetivo “superior” simboliza la idea de que el niño ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado, pero en modo alguno ello significa dejar de tomar en cuenta los demás intereses en juego (Grosman, Cecilia, “Conclusiones publicadas en “El derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, Rubinzal Culzoni, ambas citadas en Domínguez – Fama – Herrera en “Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes”, edit. Ediar, ed. 2012, pág. 100).
En este caso, la progenitora explicó los motivos que la llevaron a buscar la oportunidad de vivir en xxxx xxxx, donde residen sus padres. Aportó prueba documental que acredita sus dichos (fs.68). Le fue concedida licencia sin goce de haberes en su cargo de enfermera en el Hospital de xxxx xxxx a partir del 2 de febrero de 2019 hasta el 31 de enero de 2020 (fs. 69). Logró comenzar a trabajar en el Hospital Municipal de la ciudad de xxxx xxxx y continúa, esto último fue comentado en la audiencia por el menor.
En efecto, A. -de x años de edad a la fecha- declaró con gran fluidez ante el tribunal de alzada, cuando fue citado a audiencia, en la que estuvieron presentes su tutora ad litem, el Asesor de Menores y la psicóloga del Equipo Técnico. Expresó que vive en xxxx xxxx, va a la escuela, se queda con sus abuelos cuando su mamá trabaja en el hospital, su abuelo le ayuda con los deberes, allí tiene primas, y amigos, “pero no tantos”. “Semana por medio viene a Pico”. Dijo claramente que le gustaría ahora vivir con su mamá, pero en Pico. Y también con su papá, incluso sugirió que podrían vivir todos juntos: con su mamá, el papá, su pareja y su media hermana. También comentó que sus abuelos venderían una casa en xxxx xxxx y le darían la plata a su mamá para poder comprar una casa en Pico.
Luego de la audiencia, el Asesor de Menores dictaminó que, en tanto el puente de contacto y comunicación paterno filial se encuentra plenamente garantizado por la actitud de colaboración y esfuerzo que realiza la Sra. R. para traer al hijo a esta ciudad, se afectaría el interés superior del niño si la decisión jurisdiccional se orienta a un cambio de cuidado personal, ya que ha sido criado bajo la responsabilidad de la progenitora.
Por su parte la psicóloga del equipo técnico destacó que el niño tiene buena relación con ambos progenitores, abuelos, tíos y primos.Si bien el niño manifiesta interés en residir junto a su madre, padre, pareja de éste y hermana, “identifica como progenitor continuo a su figura parental materna”. –
Como surge de las constancias de autos, el menor está viviendo en xxxx xxxx, contenido por los vínculos familiares maternos y escolarizado. Sin perjuicio de la distancia entre las dos ciudades, la progenitora ha procurado facilitar el vínculo del menor con su padre, trayéndolo a xxxx xxxxx para visitarlo.
De este modo, estoy persuadido de que el niño debe continuar viviendo con su mamá, pues allí está contenido y que -a su vez – el vínculo parental con el progenitor no conviviente se está cumpliendo. –
En este estado, y teniendo en cuenta que el año lectivo está próximo a finalizar, sería muy perjudicial un cambio de lugar de residencia para el niño, que está cursando su escolaridad. A su vez, se vislumbra una posible solución al conflicto que actualmente mantienen el actor y demandada con respecto a la residencia del menor, lo que surge precisamente de la declaración del niño en la audiencia (cfme acta de fs. 184).
Por todo ello, lo más apropiado es mantener la situación existente en pos de que el menor termine en xxxx xxxx el ciclo lectivo. Este regla del statu quo procura evitar los cambios en el régimen de vida de los menores para asegurarles la estabilidad necesaria que requiere la formación equilibrada de su personalidad, salvo que hubiere razones graves para así decidirlo. Lo que se pretende al aplicarlo es no someter a los menores a episodios traumáticos que podrían ocasionarles trastornos al cambiar repentinamente de hábitos en la vida hogareña, o al cambiar de barrio, de escuela, o de amistades, si se traslada al menor de su entorno habitual (Méndez Costa-Ferrer-D´Antonio, “Derecho de Familia”, Tomo III-A, Parte quinta, pág 412 y sig., Editorial Rubinzal-Culzoni, edic. 2009). –
3. En consecuencia, corresponde mantener el statu quo, y rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118.En virtud de la solución que aquí se adopta, no hay vencedores ni vencidos, por lo que las costas de alzada deben imponerse por su orden.
Sin perjuicio de la solución adoptada en esta instancia, el tribunal a quo deberá evaluar la situación para comprobar si continúa el litigio o ya pudo haberse disipado. Se sugiere que dicha gestión se realice antes del 31 de enero de 2020, fecha en que termina la licencia sin goce de haberes otorgada a la progenitora en el Hospital G. C. de esta ciudad.
Es mi voto. –
El Dr. Mariano C. MARTÍN, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.
En consecuencia, la SALA A de la Cámara de Apelaciones: –
RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118.
II) Disponer que, vueltos a primera instancia, el tribunal a quo proceda en los términos expuestos en el punto 3, última parte.
III) Imponer las costas de alzada en el orden causado. –
IV) Regular los honorarios de las Dras. Ana Nerea REVELLI, Leticia GONZÁLEZ y Alina ACÉBAL en el .% de los regulados para la instancia anterior.
Fuente: Micro Juris
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, Sala A
Voces: domicilio del menor, contención, escolarización
Fallo Relacionado: JURISPRUDENCIA – PATRIA POTESTAD O RESPONSABILIDAD PARENTAL. Contenido. Guarda. Desmembramiento. Efectos. Guarda judicial otorgada a la tía materna. TENENCIA.
