Se admite una demanda de mala praxis, pues, si bien la cirugía estética se llevó a cabo de acuerdo a las reglas del arte de curar, el médico demandado no le informó adecuadamente a la paciente acerca de los riesgos de la operación y las cicatrices que podrían quedarle.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, pues, el emplazado omitió resguardar un elemental derecho fundamental de todo paciente, es decir, la debida información sobre la práctica médica a la que se estaba sometiendo la actora, en el sentido de que no fue debidamente informada sobre las posibles consecuencias del acto, como ser, las complicaciones y cicatriz que todo proceso de lipoaspiración y dermolipectomía abdominal deja en la paciente, siendo entonces claramente insuficiente el consentimiento otorgado.
2.-Resulta importante informar la existencia, ubicación y tamaño de las cicatrices, ya que algunas personas rechazan la cirugía sorprendidos por la magnitud de la cicatriz necesaria para su corrección.
3.-En el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen a estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos; sin embargo, no obstante el mayor rigor apuntado, ello no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación de modo que carga sobre la parte actora probar la culpa del profesional y sobre éste la de acreditar su obrar diligente, pues a falta de culpa no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica.
4.-Debe admitirse la indemnización del daño moral, ya que la presunción de malestar ocasionado por todo lo acontecido por la accionante y el daño estético que porta, en el caso, resulta nítida si se tiene en cuenta que se afectaron intereses ligados a la dignidad de la persona humana.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de marzo de 2022, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala «C» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos «O. DEBORA K. C/S. G. E. Y O. S/DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2021, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apeladá Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Converset y Diaz Solimine.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I.- D. K. O. concurrió a I. Estética Integral S.A. el 25 de junio de 2013, aproximadamente a las 18:00 horas, para someterse a una lipoaspiración y dermolipectomia abdominal, la que evolucionó de una manera no esperada, iniciando a las 24 horas un cuadro de fiebre e hipotensión arterial que fue tratado en la Clínica Modelo de Lanús por su obra social, donde se transfundieron varias unidades de glóbulos rojos desplasmatizados. El Dr. G. E. S. -cirujano a cargo de aquella primera intervención- la derivó entonces desde aquel nosocomio a la clínica codemandada donde permaneció internada durante tres días. Se le dio el alta y se la citó nuevamente para el día 1° de julio del mismo año, oportunidad en que se la encontró en mal estado general, razón por la cual se decidió su internación hasta el día 3 de julio del mismo año. Sin embargo, la evolución de la herida quirúrgica se complicó con salida de material serohemático profuso y dehiscencia de la misma que ameritaba curaciones diarias. Así fue que el día 10 de julio de ese mismo año el codemandado S. le realizó una toilette quirúrgica en la clínica, frente a la mala evolución de la zona de la herida.Finalmente, la paciente, al ver poco cambio favorable, decidió atenderse en el Sanatorio Sagrado Corazón, donde la internaron y manejaron su cuadro clínico de infección de tejidos blandos del área abdominal, durante doce días. Se realizó tratamiento (desbridamiento quirúrgico). Una vez estabilizado el proceso infeccioso, siguió su tratamiento por consultorio externo.
II.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenó al Dr. G. E. S., a I. Estética Integral S.A. y a las citadas en garantías Seguros Médicos S.A. y Noble TPC Compañía de Seguros S.A. -la primera en su calidad de aseguradora del galeno demandado y la restante de la clínica emplazada- a abonar a la actora la suma de $1.750.000 -comprensiva de $1.200.000 por daño moral, $200.000 por daño psíquico, $10.000 por gastos de farmacia y traslado y $340.000 por daño emergente- con más los intereses y costas del juicio.
Para así decidir, el sentenciante juzgó las presentes actuaciones a la luz de lo dispuesto por los arts. 512 y 901 y 902 del Código Civil -de aplicación al caso en virtud de lo establecido por el art. 7 del CCyCN- pero teniendo en consideración la existencia de una obligación de medios agravada. De ahí que indicó que debía analizarse la actuación del cirujano estético de manera previa a la realización de la intervención, como también por lo acontecido con posterioridad a la atención médica.
En primer término, a la luz de la prueba pericial médica realizada por el Dr. Juan Carlos Calvo De Alba a fs. 518/525, el juzgador tuvo por probado que, en relación causal con la cirugía estética practicada por el Dr.S., la actora porta una secuela estética en su abdomen (cicatriz) que la incapacita en un 12% de la Total Obrera.
Con relación a la atención que recibió la actora en el Sanatorio Sagrado Corazón, el a quo precisó que aquella había tenido como única génesis la intervención llevada a cabo por el codemandado S., en tanto no había sido adecuadamente explicada ni demostrada la causa de las complicaciones que sufrió la actora, con la contundencia y claridad que se debe exigir en este tipo de procesos, donde está en juego la salud e integridad física de una persona y, en particular, a partir de la realización de una cirugía estética, en la que rige el principio de la carga dinámica de la prueba.
Puntualmente, respecto de la actuación del galeno demandado, no encontró debidamente acreditada la justificación de las complicaciones postquirúrgicas ni que la incapacidad que porta obedeciera a la actuación del Sanatorio Sagrado Corazón.
Señaló que la actora sufrió complicaciones desde el segundo día de su operación y, prácticamente, durante todo el mes de julio siguiente, tiempo en el que fue objeto de varias intervenciones médicas que pudieron incidir en el aspecto estético que presenta su abdomen. Con todo, indicó que todo este recorrido desde la cirugía (25/6/2013 en adelante) no había sido suficientemente explicado por los accionados y, en especial, por el Dr. S.; que su defensa, en cambio, se centró en explicar las particularidades y detalles del tratamiento realizado y en afirmar que la paciente había abandonado los controles posoperatorios porque sus familiares decidieron atenderla a través de su obra social.
Por otra parte, afirmó que los términos del consentimiento prestado por la actora de modo alguno pueden justificar la cuestión en debate, esto es, la existencia de cicatrices en el abdomen como consecuencia de la práctica médica y en relación a la cual el perito determinó un 12% de incapacidad.En definitiva, consideró que el contenido del instrumento obrante a fs. 127/128, firmado por la actora, resulta insuficiente en tanto no se advierte que se cumpla con claridad el requisito que establece la ley 26.529.
Con cita de precedentes de esta Cámara y doctrina sobre la materia, consideró que por tratarse de una cirugía estética con un resultado prometido (mejorar su abdomen), las posibilidades de un mal resultado -como sucedió en el caso- debió ser expuesto con mayor claridad, si es que, como afirmaron los demandados, lo que le sucedió a la actora fue una consecuencia que puede presentarse en este tipo de operaciones.
De modo que el juzgador reputó responsable al codemandado G. E. S. por las consecuencias estéticas que padece la actora, derivadas de la intervención quirúrgica llevada a cabo, agravado por tratarse de una cirugía con finalidad estética.
Extendió la responsabilidad a la codemandada I. Estética Integral S.A. – en tanto en su contestación de demanda no ensayó una defensa tendiente a separar su accionar de la conducta del galeno, a lo que suma lo establecido por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y el deber de información establecido en el art. 4 de dicha norma – y a las citadas en garantía Seguros Médicos S.A. y Noble Compañía de Seguros S.A. en los términos dispuestos en el considerando VIII de la sentencia.
Contra esta decisión se alzan las partes demandadas y sus aseguradoras. Seguros Médicos S.A. expresó agravios el 31/8/2021, I. Estética Integral S.A. el 3/9/2021, el codemandado S. el 6/9/2021 y Noble Compañía de Seguros S.A. el 7/9/2021. Corridos los traslados de ley, los fundamentos fueron contestados por la actora con fecha 21/9/2021.
III.- En síntesis, las quejas de las accionadas y las aseguradoras se vinculan con:a) lo que consideran una interpretación arbitraria por parte del Magistrado de la anterior instancia -en lo relativo a la aplicación de la norma y valoración de la prueba- conducta que lo condujo a decidir por la admisión de la demanda interpuesta; b) una condena sin que se encuentre demostrado ni el daño, ni la relación causal, ni mucho menos el factor de atribución aludido en la demanda, prescindiendo de los hechos alegados y debidamente probados, y el derecho aplicable en el caso de marras; c) la atribución de responsabilidad; d) la imposición de costas; e) subsidiariamente, los rubros y montos indemnizatorios por improcedentes y/o elevados; y f) lo decidido en materia de intereses.
Las aseguradoras, por su parte, se agravian de la extensión de responsabilidad y de su alcance. Solicitan que, para el hipotético caso de que se condene a sus asegurados, la extensión a su respecto lo sea en la medida del seguro contratado, más el proporcional de costas e intereses.
IV.- Sentado ello, considero necesario realizar a continuación algunas precisiones de orden jurídico.
La responsabilidad de cualquier profesional se configura cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de su status, que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión (cfr. Lafaille Héctor, «Derecho Civil – Tratado de las obligaciones, actualizado por Bueres Alberto J. y Mayo Jorge A.», Buenos Aires, 2009, La Ley – Ediar, T. II, p. 760, N°1303 bis) y causa un daño.
Se delinea así, como principio general, una responsabilidad subjetiva (ver en ese sentido el art. 1768 del actual CCyCN) cuyo factor de atribución estará dado, en este caso, por la culpa, es decir, por la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar (cfr. arts. 512 y 902 del Código Civil y art.1724 del nuevo CCyCN).
El examen de la culpa médica no puede realizarse en abstracto; con los resultados a la vista, ha de apreciarse en forma retrospectiva todo lo que pudo haberse hecho.
Hay que colocarse en el lugar y el tiempo en que el médico actuó y así ubicados, preguntarnos si en el marco de esas circunstancias que rodearon la actuación fue aceptable su obrar, confrontándolo con un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cfr. P. de Leal, Rosana, «Responsabilidad civil del médico – tendencias clásicas y modernas», capítulo II, Ed.
Universidad, 1995; Vásquez Ferreyra, Roberto, «Responsabilidad civil médica – Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», pub. La Ley, 1999-F, 21).
Precisamente, a fin de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, el juez debe colocarse en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta, etc., pues es fácil el análisis ex post facto, conociendo ahora el desenlace (conf.CNCiv., Sala F, causa libre n°285.413 del 14/6/2000).
Consecuentemente, la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado.
Sólo deseo agregar que ya desde antaño cuando Demogue realizara la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado, la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.
Lo que desvanece, claro está, el encuadre jurídico propuesto inicialmente por la actora que calificó la obligación asumida en el contrato médico como de resultado (ver fs.
106vta./108).
Es que esta Sala -con una anterior integración- ya ha dicho, en consonancia, que a este tipo de intervenciones estéticas les caben las precisiones comunes de cualquier otra cirugía, siendo que -en su caso- variará la rigurosidad con que se contemplen algunos aspectos de la actuación profesional; pero no relevará a la actora de la necesidad de probar la culpa médica (conf. esta Sala, «Franceschetti, Rodolfo Osvaldo c/ Sociedad Distribuidora de Diarios y Revistas y Afines y otros s/Daños y perjuicios», L. 429.375 del 5/6/2006).
Justamente, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen a estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. Sin embargo, como se dijo, no obstante el mayor rigor apuntado, ello no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación de modo que carga sobre la parte actora probar la culpa del profesional y sobre éste la de acreditar su obrar diligente -la no culpa- pues a falta de culpa no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (ver CNCiv., Sala I, 30-3-1990; LL, 1991-A, 142, voto en disidencia del Dr.Ojea Quintana; Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; citado en Sala B, «B. de M., M. B. c/ M. S. A. y otro s/ ds. y ps.» del 8/04/2008, publicado en El Derecho del 3/05/2010 con nota en contra del Dr. Juan Carlos Hariri).
De manera que la demostración de la referida falta de diligencia aparece como una carga ineludible para la actora que funda en tal hecho su pretensión (cfr. art. 377 del Cód. Procesal); ineludible pero no rígida, pues no puede soslayarse la cooperación que debe brindar la parte que goza de facilidad probatoria, en este caso los demandados, en la búsqueda de la justicia (cfr. CSJN in re; «Plá Silvio R. y otros c. Clínica Bazterrica SA y otros», sentencia del 04/09/2001).
La pretensora también deberá demostrar la relación de causalidad entre el obrar de los galenos y el daño. En materia de responsabilidad médica se trata de la llamada iatrogenia, que tiene lugar cuando el daño que sufre el paciente acontece por obra del agente de salud.
Sin embargo, si bien toda mala praxis lleva implícita una iatrogenia, esta no necesariamente se ha de producir por aquella.
La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad: vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquel. No alcanzará pues para responsabilizar al profesional cuando su conducta pueda calificarse de inculpable por haber adoptado todas las diligencias que el caso requería (ver «Diccionario de la Lengua Española», Real Academia Española, vigésima segunda edición, p. 842; CNCiv., Sala B, «V., N. E. c. Unión Obrera Metalúrgica y o.s/daños y perjuicios» del 1/9/2020, cita la Ley Online AR/JUR/47469/2020).
V.- En primer término, no está en discusión que la actora con fecha 25 de junio de 2013 fue intervenida quirúrgicamente por el emplazado en la clínica que lleva su nombre, con el objeto de realizarle una lipoaspiración y dermolipectomía abdominal, cuyo resultado no fue el esperado, con una evolución tórpida y una gran secuela cicatrizal deformante, imputable a «residuo disestético ocurrido en el área del abdomen, tomando en cuenta la extensión, grosor, pigmentación y género».
Tampoco hay discusión en orden a que el resultado dañoso es materialmente atribuible a la acción de un sujeto: el médico accionado, Dr. G. E. S.
En cambio, existe especial cuestionamiento respecto de la situación médica en la que se ocasionó el daño, que tal cuadro obedezca a un riesgo al que está expuesto el paciente que se realiza este tipo de práctica médica y, también, con relación a la diligencia del médico interviniente en la acción anterior y reparadora posterior, esto es, lo sucedido antes y tras la realización de la cirugía.
Finalmente, es una cuestión central de las quejas lo referido en la sentencia respecto del consentimiento informado, prestado para la realización de la práctica, el que se juzgó insuficiente en tanto no se advirtió que cumpliera con claridad el requisito que establece el art. 5, inc. d) de la ley 26.529.
VI.- Sin perjuicio de señalar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 del Código Procesal y véase C.S.J.N. en RED 18-780, sum. 29; CNCiv .Sala «D» en RED 20-B-1040, sum. 74; CNCiv. y Com.Fed., sala I, E.D. 115-677; CNCom., Sala «C» en RED 20-B- 1040, sum. 73; SC, Bs.As. en E.D. 105-173, entre otras), la prueba aludida por los apelantes en modo alguno puede desvirtuar la conclusión a la que arribara el Sr. Juez de grado en base a las probanzas realizadas en estos obrados.
Los recurrentes intentan apoyar su postura sobre la base de los términos periciales formulados por el Dr. Juan Carlos Calvo De Alba, quien fuera designado perito médico especialista en cirugía plástica.
El nombrado presentó su dictamen a fs. 518/525, cuyos términos estimaré, a los efectos probatorios, con los alcances del art. 477 del Código Procesal.
Realizó una breve descripción del estado que la actora exhibía al momento del examen físico: «Paciente de género femenino de una talla de 168 cm, con un peso de 61 kilos, con una foto tipo de fitzpatrick IV. La cual presenta en la cara anterior del abdomen una cicatriz en forma de «W», la cual se encuentra a 10 centímetros del introito vulvar, con una extensión de 33 centímetros. Con un ancho variable de 0.5 a 4 centímetros en su zona más amplia, con cambios de coloración de hipo hasta la hiperpigmentación. En la línea media desde la cicatriz horizontal hasta la zona umbilical se presenta una cicatriz de 5 centímetros, normo colórica, de un ancho de 7 milímetros en su mayor espesor. El ombligo se encuentra casi obliterado, en una posición a 16 centímetros desde el introito vulvar, que guarda una posición entre los límites normales. Palpación: Se palpa un tejido indurado sobre todo a nivel de casi toda la extensión cicatrizal, con una zona más dura en la línea media supra púbica y la presencia de una pequeña fístula dermocutanea con.escasa salida de líquido seroso. En la parte superior de la cicatriz hay un supratip o aumento del tejido del celular sub cutáneo.En su examen de perfil, se encuentra una imagen enclavada o deprimida producto de la secuela cicatrizal».
Concretamente, concluyó el perito que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del orden del 12%, según el baremo allí indicado, imputable a «residuo disestético ocurrido en el área del abdomen, tomando en cuenta la extensión, grosor, pigmentación y género».
En cuanto a la práctica médica de la que se trata, dijo que el procedimiento de la dermolipectomía abdominal consiste en reparar o reforzar la pared muscular, retirar el tejido graso en exceso y el retiro del remanente de piel de la zona. Explicó: «La lipoabdominoplastia fue desarrollada como una opción estética y funcional segura, combinando la liposucción abdominal completa y la abdomoplastia total en el mismo procedimiento quirúrgico. Esta técnica es más que simplemente usar liposucción mientras se realiza una abdominoplastia, es un concepto muy amplio que respeta la anatomía abdominal y sustituye el despegamiento con cánula en lugar del socavamiento tradicional. Como consecuencia, el suministro sanguíneo de los vasos perforantes abdominales se preservan.
Además, este procedimiento crea un túnel central estrecho que hace posible la plicatura segura y directa de los músculos rectos abdominales».
No obstante ello, aclaró que la práctica no está exenta de riesgo de complicaciones, las que «pueden variar desde nauseas postoperatoria leve y vómito, hasta trombosis venosa profunda, embolia pulmonar e incluso la muerte. las complicaciones postoperatorias ocurren en tres contextos diferentes: Periodo perioperatorio de 0 a 48 horas. Periodo postoperatorio temprano de 1 a 7 días. Periodo postoperatorio tardío de 1 semana o 3 meses. Las iniciales pueden incluir anestesia y complicaciones cardiacas, trauma por cánula de la piel, y/u órganos internos, sangrado o hematoma en el área tratada, exceso de administración de líquidos. Otras complicaciones postoperatorias tempranas pueden incluir trombosis venosa, infección, necrosis de la piel. Las infecciones en heridas, incluye la fascitis necrotizantes, las cuales son más frecuentes por la liposucción.Entre las complicaciones tardías, está la formación retardada del seroma, edema y equimosis, hiperpigmentacion e irregularidades en el contorno corporal».
En el caso de la actora, presentaba un cuadro clínico de lipodistrofia abdominal, razón por la cual se planteó la realización de una liposucción concomitante con una dermolipectomía abdominal, la que se realizó el 25 de junio de 2013. El perito señaló que durante el intra operatorio no se presentaron complicaciones. Sin embargo, el hematoma que presentó la actora a nivel de la zona tratada fue descripto «como una de las complicaciones que se puede presentar post cirugía». En cuanto a las medidas tomadas al respecto, dijo que el Dr. S. drenó el hematoma, «siendo lo que manda el protocolo de atención». Refirió:
«su evolución puede ser la curación normal, o presentar una sobreinfección como fue lo que sucedió en el caso de la actora, siendo una de las complicaciones tempranas en estas cirugías».
Con relación a la cicatrización y factores involucrados en el proceso, el experto describió: «clásicamente se divide el proceso de cicatrización en tres fases y es de suma importancia la variación en la rapidez de este proceso en los diferentes tejidos. Primera fase de sustrato o inflamatoria: Va desde el inicio hasta los 4 o 6 días. Durante, las plaquetas forman un trombo inicial liberando los factores de crecimiento que son quimio atractivos para neutrófilos y macrófagos, a su vez a los factores de crecimiento liberados por los macrófagos, produce la migración de fibroblastos, responsables del depósito del colágeno. Segunda fase: Llamada proliferativa o fibroblástica, la cual va hasta el 10 día.
Los fibroblastos sintetizan mucopolisacaridos, glucoproteínas y colágeno. La tercera fase de remodelación o maduración, puede durar meses o años, durante este periodo la capacidad tensil se incrementa con diversa rapidez en los diversos tejidos». Frente a la pregunta de la defensa, aclaró que no es igual una cicatriz queloidea a una hipertrófica.Explicó también que «factores locales y sistémicos pueden alterar el proceso de cicatrización, los locales pueden ser: hipoxia tisular, denervación, hematoma, infección, irradiación, fuerza mecánica y los generales son: Edad, drogas, mal nutrición, infección. Las variables son: La síntesis de colágeno es tres veces mayor en cicatrices queloideas que en cicatrices hipertróficas 20 veces mayor las queloideas que en las cicatrices normales. La actividad de la colágena es 14 veces mayor en queloides que en la cicatriz normal. Por tales elementos básicos se definen en presencia de qué tipo de cicatriz anormal presenta el paciente».
Finalmente, cuando se lo interrogó en relación a si surgía de la documental que la paciente hubiera continuado el tratamiento a cargo del Dr. S. para evaluar el caso y efectuar, si fuera requerido, alguna intervención, dijo que después de permanecer internada por el cuadro infeccioso, no existía constancia de que se hubiera seguido atendiendo con el nombrado.
Como se adelantó, lo cierto es que el resultado de la práctica médica no fue el esperado, con una evolución tórpida y una gran secuela cicatrizal deformante. La pericia también señaló que entre las complicaciones tempranas para este tipo de cirugía se encuentra la inestabilidad hemodinámica y las infecciones, riesgo, entonces, al que puede estar expuesto el paciente que se somete a una liposucción concomitante con una dermolipectomía abdominal. En cuanto a las medidas que debieron tomarse para evitar semejante infección, el perito explicó que siempre se da un antibiótico antes y durante la cirugía, y se le indica al paciente un antibiótico vía oral para después de la cirugía. Pero que, sin embargo, a pesar de tomar esta conducta, se da el caso de que los pacientes se infectan. En el caso puntual de autos, consideró que el síndrome anémico y sus transfusiones posteriores condicionaron para exacerbar la infección y no tener su sistema de defensa normal.
Se encuentra demostrado, también, que el Dr. S.asistió a su paciente y que el tratamiento implementado en relación a la infección fue el apropiado.
En la historia clínica remitida por el Sanatorio Sagrado Corazón (fs. 405/484) se dejó asentado que cuando la Sra. O. hizo la consulta como consecuencia de la evolución con deshiscemcia y necrosis parcial dermograsa de la dermolipectomía abdominal realizada, había realizado tratamiento antibiótico vía oral sin repuesta, razón por la cual se decidió su internación para tratamiento, realizándole, entre otras prácticas, una reconstrucción abdominal.
También el perito fue claro al señalar que, frente al cuadro que presentaba la actora, se hizo el seguimiento de la paciente, quien optó en determinado momento en continuarlo a través de su obra social.
En definitiva, las complicaciones postquirúrgicas que sufrió la actora pueden razonablemente derivar de la práctica corriente de la cirugía practicada, inclusive cuando ella es diligente y prudente.En ese sentido, no se han demostrado ni distinguido errores en la práctica médica y en el abordaje del tratamiento postquirúrgico frente a las complicaciones presentadas y tampoco se acreditó falta de cuidado en el arte de curar.
Sin embargo, la cuestión que aquí se plantea con relación a la responsabilidad atribuida al médico, se apoya, fundamentalmente, en la ausencia de la información adecuada que debió realizar el facultativo y no lo hizo.
Nótese que el dictamen pericial elaborado por el perito médico destacó que si bien por mucho tiempo este tipo de procedimiento (la abdominoplastia y la liposucción) fue considerado fácil de realizar, no siempre sus resultados fueron satisfactorios desde un punto de vista estético.
Los pacientes, en intervenciones quirúrgicas como la de autos, deben ser advertidos, además de sus posibles complicaciones, de las cicatrices que siempre quedan en este tipo de operaciones, las que, por tratarse de cicatrices viciosas – como es el caso de autos- que producen deformidad, desfiguran y alteran el funcionamiento de la parte afectada, implican, además, un perjuicio estético y tienen el carácter de permanentes. De allí que antes de plantear una cirugía de esta clase, el galeno debe escuchar atentamente las quejas y determinar su nivel de expectativas, puesto que resulta importante informar la existencia, ubicación y tamaño de las cicatrices, ya que algunas personas rechazan la cirugía sorprendidos por la magnitud de la cicatriz necesaria para su corrección.
En este sentido, se ha señalado que el médico está obligado a informar al paciente sobre su estado de salud, los tratamientos terapéuticos adecuados y sus consecuencias. La obligación de informar aparece en los contratos de servicios médicos como un deber jurídico implícito y accesorio que matiza la obligación principal.Y por tal obligación, un experto -el deudor de la prestación y emisor de la información- asume el deber de poner en conocimiento de su contratante -acreedor del servicio y habitualmente un profano- aspectos relevantes del contrato -objeto de la información- que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor-paciente (Luis Daniel CROVI, en «Derechos del Paciente», revista de Derecho Privado y Comunitario, edit. Rubinzal- Culzoni, Director Héctor Alegría-Jorge Musset Iturraspe, p. 106 y sstes).
Desde ya adelanto que no encuentro que, en el caso, este deber haya sido cumplido en debida forma por el facultativo. Por un lado, resulta llamativo que si, tal como surge del dictamen médico, es de práctica que esta clase de operaciones presenten complicaciones y deje cicatrices, al punto de presentar un daño estético como el que aquí se determinó, no se explica que en la información publicada en la página web del Centro Médico S. (fs. 13) y que en el formulario que suscribiera la paciente a fin de prestar su consentimiento (fs. 127/128) no se dejara asentada en forma expresa esta circunstancia. Incluso, corrobora esa falta de conocimiento certero de esas consecuencias derivadas de la intervención a la que fuera sometida la actora, la declaración de Gerardo A. Macherak a fs. 575 que estuvo presente en la clínica junto a la paciente, de la cual surge que el resultado que buscaba la actora con la operación era «una mejora estética, verse bien».
Y así fue explicitado por la actora al promover la demanda, surgiendo de su relato que el galeno le explicitó que la intervención no habría de tener inconveniente alguno (fs.104vta/105). En este contexto, no puede sostenerse que exista violación al principio de congruencia por el hecho de que la responsabilidad se le atribuya en una información defectuosa.
Además, tampoco se encuentra debidamente acreditado en autos que la paciente hubiese abandonado el tratamiento postquirúrgico.
Sobre el particular, surge de las constancias de autos que pese a los controles y curaciones efectuadas por el galeno demandado, no había mejora del cuadro infeccioso, circunstancia que motivó que la paciente consultara en otra institución.- Como se ve, el emplazado omitió resguardar un elemental derecho fundamental de todo paciente, es decir, la debida información sobre la práctica médica a la que se estaba sometiendo la actora, en el sentido de que no fue debidamente informada sobre las posibles consecuencias del acto, como ser, las complicaciones y cicatriz que todo proceso de lipoaspiración y dermolipectomía abdominal deja en la paciente, siendo entonces claramente insuficiente el consentimiento obrante a fs. 127/128.
Por todo lo expuesto es que propiciaré la desestimación de las quejas y la confirmación de lo decidido en la sentencia en el sentido de respon sabilizar al Dr. G. E. S. por las consecuencias estéticas que padece la actora, derivadas de la intervención quirúrgica que llevara a cabo (arts. 512, 901 y 902 del Código Civil y actual art. 1724 del CCyCN).
VII.- A tenor de lo decidido en el considerando anterior debe desestimarse el agravio de I. Estética Integral S.A.relativo a la procedencia de la acción, considerando que se sustenta en la ausencia de responsabilidad del galeno demandado.
VIII.- Los daños:
En primer término, resulta preciso recordar que la utilización de fórmulas que trasuntan la calidad interina de la valuación practicada en la demanda (como la que supedita el alcance de la reclamación a «lo que en más o menos resulta de la prueba» o similares) autorizan a que -ponderando las circunstancias de la causa y el tiempo transcurrido desde aquel momento- se condene al pago de una suma diversa (mayor o menor) de la indicada en el escrito de inicio, sin infracción alguna al principio de congruencia en el primer caso, ni asunción de costas por el exceso de la petición en el segundo. a.- Incapacidad física, daño moral y daño estético:
Considerando especialmente el propio fundamento utilizado por la actora al reclamarlos, el Sr. Juez de grado analizó, con acierto, los conceptos bajo estudio subsumidos en el daño moral o espiritual. Ello así en tanto el perito médico no indicó, al determinar el porcentual de incapacidad del 12% para la actora, producto de las cicatrices que porta luego de su operación, que aquellas le hubieran provocado una merma en sus ingresos económicos o que, cuanto menos, le produzcan a la reclamante una dificultad para realizar algún tipo de tarea física o intelectual. Fijó por este ítem la suma de $1.200.000. Las partes codemandadas y sus aseguradoras se agravian por su admisión y, en su defecto, del importe.
El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (esta Cámara, sala L, «Lacerenza, Roberto c.Fersan, Yolanda Noemí», 06/05/2010, RCyS 2011-I, 166). No queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, A., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en «Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, R., «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González, M., «El concepto de daño moral», J.A., 985-I-727 a 732-).
No se desconoce que cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distinción según el daño moral provenga de un acto ilícito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva contra un derecho de la personalidad, el daño moral debería tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En cambio, en la responsabilidad contractual, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante.
Sin perjuicio de ello, se comparte la idea de que la diferente génesis del daño moral no debe tener incidencia en materia de prueba.
Tanto en el ámbito obligacional como aquiliano, el carácter del daño moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidad del damnificado. En definitiva, no hay razón alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios (Pizarro, R., Vallespinos, C., Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2017, t. 1, pág.217).
En este sentido se ha dicho «conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica (.).
En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico (.) No es adecuado, tampoco, aceptar el agravamiento que sostiene la mayor gravedad que en sí mismo tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento contractual; tal parecer fue superado con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido por lo que no caben distingos según sea la órbita en la que acontezca. El resarcimiento del daño moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y condigno remedio» (esta Cámara, sala K, in re «Quevedo, Oscar A. c/ Chacras S.A.», del 16/05/2006, La Ley, cita online: AR/JUR/1999/2006).
Tal postura se refuerza al observar que en el marco de las relaciones de consumo la ley 24.240 -vigente al momento del hecho- regula de manera unificada (ámbito contractual y extracontractual) responsabilidades, obligaciones, entre otros temas.Ello implica ni más ni menos expandir a todos los aspectos inherentes a tal relación la reparación del daño moral.El incumplimiento obligacional no implica sólo la existencia de un daño material sino que además el servicio adquirido conlleva un plus que se relaciona con un conjunto de sentimientos depositados por el usuario – seguridad, previsión, confianza- y una expectativa de satisfacción cuya frustración proyecta sus efectos en el plano de las afecciones legítimas (Lovece, G., «Protección integral del derecho a la salud», publicado en La Ley, 2014-B, 442, cita online: AR/DOC/683/2014).
A mayor abundamiento, no puede dejar de señalarse que el nuevo Código Civil y Comercial regula el daño moral de manera uniforme tanto para la responsabilidad obligacional como para la aquiliana, toda vez que el art. 1741 se aplica indistintamente a las dos órbitas (art. 1746). No se soslaya que tal cuerpo normativo -actualmente vigente-, no resulta aplicable al caso, pero tal circunstancia no es óbice para reconocerle importancia como pauta interpretativa.
En conclusión, cuando la víctima solicita la reparación del daño moral, y cualquiera sea la naturaleza -obligacional o aquiliana- de la responsabilidad, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, éste debe ser reparado siempre que se pruebe su existencia por el demandante (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial).
Ahora bien, sabido es la dificultad probatoria de la existencia y magnitud del daño moral, puesto que no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, sino indirecta a través de indicios y presunciones (B. Alsina, J., «Equitativa valuación del daño no mensurable», publicado en La Ley, 1990-A-655; Pizarro, R., Vallespinos C., op.cit., pág. 219).
En el caso, se considera -al igual que lo hizo el juez de primera instancia- que todo lo vivido y que motivó las presentes actuaciones ha generado en el ánimo de la Sra.
O. un estado de angustia e incertidumbre calificable como daño moral (art. 163, inc.5, del Código Procesal Civil y Comercial).
La presunción de malestar ocasionado por todo lo acontecido por la accionante y el daño estético que porta, en el caso, resulta nítida si se tiene en cuenta que se afectaron intereses ligados a la dignidad de la persona humana, por lo que su resarcimiento lejos dista de ser arbitrario.
No es ocioso recalcar que también debe admitirse a los demandados la posibilidad de acreditar extremos que lleven indiciaria o presuncionalmente a inferir la existencia de un daño menor al que ordinariamente debería producirse o, lisa y llanamente, su inexistencia. En el sub lite, los accionados ninguna prueba aportaron que permita desvirtuar lo explicado precedentemente.
La Corte Federal, ha expresado, en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios resueltos en el contexto indemnizatorio del Código Civil de Vélez, que en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321 :111 7; 323: 3614 ; 325:
1156 Y 334: 376, entre otros), y que «e1 dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (Fallos:334:376, considerando 11).
En esa dirección, un sector de la doctrina piensa que los placeres compensatorios es un criterio válido para cuantificar el daño moral (Mosset Iturraspe, J., «Diez reglas sobre cuantificación del daño moral», publicado en La Ley, 1994-A, 728). Cabe pues, encontrar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor.
Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne, H., «La cuantificación del daño moral», publicado en Revista de Derecho de Daños n° 6: Daño Moral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 185 y siguientes). De igual manera, y si bien no rige en este caso, no puede soslayarse que el actual Código Civil y Comercial en el art. 1741 refiere a las «satisfacciones sustitutivas y compensatorias» como método para cuantificar el daño moral (esta Cámara, Sala A, in re, «Dorronzoro Lorena Elizabet c/ Kranevitter Sergio Daniel y otros s/ daños y perjuicios» del 31/08/15; ídem, id. in re «Ortiz Adrián Ariel c/ López Walter Agustín y otros s/ daños y perjuicios» del 26/05/15).
En este contexto, tampoco debe olvidarse que a la hora de precisar el resarcimiento del daño moral rige el principio de individualización del daño y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, M.; Código Civil y Normas Complementarias, Bueres-Highton, Ed. Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2).
Más allá de lo explicado, no puede pasarse por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego -como se precisó- vivencias personales de los damnificados.
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta la índole de las lesiones padecidas, se encuentra justificado el reconocimiento de esta partida.Sin embargo, por considerar elevado el importe concedido, propicio su reducción a la suma de $800.000 (conf. art. 165 CPCC). b.- Daño psicológico:
Los emplazados critican también el reconocimiento del ítem y, en su defecto, el importe ($200.000).
Sobre el particular cabe ponderar que la perito psicóloga designada de oficio, Lic. Mayra Soledad Luxardo, fue determinante al considerar que la actora presenta secuelas psíquicas derivadas de la intervención a la que fuera sometida y su resultado, por presentar un cuadro que se corresponde con un Desarrollo Reactivo leve, lo que representa un porcentaje del 10% de incapacidad psíquica (fs. 544/550).
En primer término cabe señalar que no deben confundirse el daño moral con el daño psicológico, pues se trata de conceptos diferentes. La confusión entre el daño psíquico y el daño moral es inadmisible. Son conceptos diferentes. Uno constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv. esta Sala, octubre 13/1992, «Varde c. Ferrocarriles», voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, «Vinaya c. Empresa Ferrocarriles Argentinos», LA LEY, 1993-D, 278, fallo n 91.599).
En el caso, la experta aconsejó, además, que la actora debería someterse a la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual no menor a un año y de una frecuencia semanal.
Como se ve, entonces, la Sra. O. presenta secuelas psíquicas incapacitantes derivadas del hecho motivo de estos autos, razón por la cual el reconocimiento de esta partida es incuestionable. Sobre el importe acordado ($200.000), que incluye el tratamiento aconsejado, por no considerarlo elevado, voto por confirmarlo (art. 165 citado). c.- Gastos de farmacia y traslado:
Bajo estos acápites, el juzgador ha reconocido en favor de la actora la cantidad de $10.000.Las accionadas y citadas en garantía consideran que resulta infundado.
Debo recordar que en esta clase de gastos (médicos y farmacéuticos) no resulta necesaria una prueba concreta y específica, sino que su erogación se presume en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social ya que, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (CNCiv., Sala A, 27/12/2011, «Morteyru, Juan A. y otro c. Juan, G. G. y otros s/ daños y perjuicios», RCyS 2012-VI, 251).
Asimismo, una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (CNCiv., Sala H, 28/06/2013, «Lapietra, Sandra M. c. Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios», L. 617.694).
Considero que la misma solución debe aplicarse a los gastos de traslado.
Me he referido ya a las consecuencias del acto quirúrgico sufridas por la actora, a su inmediata atención, tratamiento quirúrgico, rehabilitación y secuelas. De ahí que resulte procedente la partida y su cuantía no elevada, razón por la cual propongo al acuerdo su confirmación (art. 165 del Código Procesal). d.- Daño emergente:
El gasto cuyo reintegro también reclama la parte actora y la sentencia admitió bajo este ítem es el que corresponde a los honorarios cancelados al Dr. S. por la cirugía. Este fue acreditado con el recibo de fs. 39 por la suma de $.
El art.519 del Código Civil derogado dice que se llaman daños e intereses al valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de la obligación a su debido tiempo.
Asimismo, el art. 520 de dicho Código dispone que en el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderá los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. El resarcimiento correspondiente al incumplimiento del contrato está representado por la disminución sufrida por el acreedor en su patrimonio (daño emergente), en función de no haber recibido debidamente las prestaciones por las cuales pagó. Por ello, el daño está representado por aquello que faltó en el cumplimiento del contrato.
En consecuencia, si bien comparto que el reclamo de este ítem debe prosperar, lo cierto es que procede por la suma de $18.000 en función de lo acreditado.
El juzgador, en el fallo apelado, se refirió a la desvalorización monetaria e hizo aplicación de un mecanismo a fin de mantener íntegro su valor (U$S 3600 considerando un valor del dólar de $5 a mediados del año 2013).
Al respecto, cabe recordar que el art. 7 de la ley 23.928 (t.o. art. 4 de la ley 25.561) establece que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, y que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos, o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades de esa ley, derogando las disposiciones legales y reglamentarias y declarando inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto. A su vez, el art. 10 de la ley 23.898 (t.o. art.ley 25.561), mantiene derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1.991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -incluso convenio colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste.
Si bien no desconozco que lo así decidido tiene fundamento en el principio de la reparación justa e integral, a esta última pauta atenderé en la especie mediante la aplicación de la tasa activa del Banco Nación.
En efecto, la aplicación de la referida tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, fijada en el pronunciamiento de la Cámara Civil en el plenario dictado el 20 de abril de 2.009 -autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» -, implica que desde el 25 de junio de 2013 a marzo de 2022, se arriba a una importante tasa de interés.Por otra parte, luego de este pronunciamiento, el capital de condena continuará devengando según la tasa activa mencionada.
De acuerdo a esos lineamientos, así como a la ponderación que el resto de los daños reconocidos se fijaron considerando valores actuales, entiendo que las sumas de condena con el volumen de intereses así determinados constituyen a la fecha de este pronunciamiento una justa e integral reparación de los daños y perjuicios por los que prospera la demanda.
Consecuentemente, el ítem bajo estudio, si bien debe ser admitido, lo será por la suma de $18.000.
IX.- Con relación a la fecha a partir de la cual deben comenzar a correr los intereses moratorios, comparto que deben calcularse desde es el 26 de junio de 2013, en tanto es el momento del incumplimiento del contrato lo que determina el nacimiento de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que aquí se reclaman.
En cuanto a la tasa que corresponde aplicar, como se adelantó, el daño emergente se corresponde con la suma abonada en aquel momento (25/6/2013). De ahí que, por los argumentos expuestos en el considerando anterior, corresponda se devenguen a la tasa activa por todo el período a computar.
Por lo demás, con relación a las indemnizaciones reconocidas en concepto de daño moral, daño psíquico y gastos de farmacia y traslado, lo cierto es que los apelantes en sus quejas no se han hecho cargo de lo dicho de manera precisa en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular los réditos.
En efecto, el juzgador precisó que por tratarse de sumas actuales, los inter eses deberán calcularse a la tasa del 8% anual, desde la fecha del incumplimiento (26/06/2013) y hasta la sentencia. A partir de allí y hasta el efectivo pago, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf.CNCivil, en pleno, 20/4/09 en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios»).
La queja refiere «.convalidar la aplicación de dicha tasa (por la activa) desde la fecha del hecho, implicaría un despojo en los condenados, con afectación a su derecho de propiedad», sin hacer referencia alguna a lo expuesto en la sentencia sobre el punto.
Por consiguiente, por considerarlo insuficiente, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo en la materia de que se trata, es que propongo al Acuerdo se declare desierto este aspecto de la queja y, en consecuencia, firme lo decidido en relación a la tasa de interés a aplicar por las indemnizaciones en concepto de daño moral, daño psíquico y gastos de farmacia y traslado.
X.- Finalmente, el anterior sentenciante extendió la condena a Seguros Médicos S.A. y Noble Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y con el alcance estipulado en las respectivas pólizas acompañadas a fs. 172/187 y fs. 279/290.
No obstante, en cuanto al alcance de lo decidido, el magistrado determinó que deberán regir los límites fijados por la Superintendencia de Seguros de la Nación al momento en que se efectivice el pago de la condena.
Traen las aseguradoras sus quejas al respecto.
Ahora bien, al momento de contestar las citaciones en garantía, Seguros Médicos S.A. y Noble Compañía de Seguros acompañaron las pólizas respectiva y denunciaron expresamente que su cobertura se limitaba a la suma de $250.000 la primera y $500.000 la segunda por acontecimiento.
Corrido el traslado de rigor, la actora se expresó a fs. 311/312, desconociendo la autenticidad de la documental acompañada. No trajo la actora argumento alguno que lleve a apartarse de las previsiones contractuales.
En este punto, prevé el art.61 de la ley 17.418 que el asegurador «responde sólo hasta el monto de la suma asegurada, salvo que la ley o el contrato dispongan diversamente».
Ahora bien, las implicancias del límite cuantitativo de la garantía asegurativa, como cláusula de asunción de cierto riesgo por parte del asegurado, difieren según se trate de un seguro contratado voluntariamente o de uno obligatorio. En los seguros obligatorios la autonomía de la voluntad se halla limitada desde el inicio, pues la creación individual es una mera recepción de un corpus normativo preexistente. De ahí que, indudablemente, no pueden mantenerse los mismos criterios hermenéuticos para uno y otro supuesto (conf.
CNCiv., esta Sala, in re: «Moragues, Mirta Margarita y otro c/ Larregoity, Osvaldo Noel y otros s/ daños y perjuicios», L.617.560 del 2/7/2013).
En ese sentido, cuadra apuntar que el pago hasta el límite máximo de la suma asegurada porta, entre otros fundamentos, el de la relación de equivalencia existente entre el premio y el riesgo. Es decir, un análisis económico del contrato de seguro.
Y aquí, como adelanté, la falta de obligatoriedad del seguro juega un papel trascendental que vuelca la solución hacia la plena vigencia de la autonomía de la voluntad de los contratantes a la luz de los arts. 1997, 1198 y concordantes del Código Civil derogado.
Voto entonces por admitir las quejas y revocar lo decidido. En consecuencia, se extiende la condena a Seguros Médicos S.A. y a Noble Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y con los alcances del seguro contratado.
XI.- En síntesis. Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido, propongo se reduzca a la cantidad de $800.000 la indemnización por daño moral y a la de $18.000 por daño emergente, partida ésta última, que devengará intereses de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando VIII, ap.d). Modificar lo decidido con relación al límite de cobertura en tanto la condena a Seguros Médicos S.A. y a Noble Compañía de Seguros S.A. se determina en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y con los alcances del seguro contratado. Con costas de Alzada a las partes demandadas y a sus aseguradoras por haber resultado sustancialmente vencidas.
Así voto.- Los Dres. Converset y Diaz Solimine dijeron: Adherimos al voto de nuestro distinguido colega de Sala, Dr. Trípoli. Ello así en tanto no hay agravio concreto en relación a la tasa de interés a aplicar respecto de los rubros daño moral, daño psíquico y gastos de farmacia y traslado. Ni tampoco, en relación al límite de cobertura, la actora trajo argumento alguno que lleve a apartarse de las previsiones contractuales.
Con lo que terminó el acto.
PABLO TRÍPOLI.
JUAN MANUEL CONVERSET.
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.
Buenos Aires, 9 de marzo de 2022.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y reducir a la cantidad de $800.000 la indemnización por daño moral y a la de $18.000 por daño emergente, partida ésta última, que devengará intereses de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando VIII, ap. d). 2) Modificar lo decidido con relación al límite de cobertura en tanto la condena a Seguros Médicos S.A. y a Noble Compañía de Seguros S.A. se determina en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y con los alcances del seguro contratado. 3) Imponer las costas de Alzada a las partes demandadas y a sus aseguradoras por haber resultado sustancialmente vencidas. 4) Toda vez que en autos los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 -es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O.22/12/17)- y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo con la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7°, Cód. Civil y Comercial).
En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. Jaime R. López en la suma de $.-por las tareas efectuadas bajo la vigencia de la ley 21.839- y la de .UMA ($.) por las realizadas al amparo de la ley 27.423; los de la Dra. Sabrina P. Cherin en la de $.; los de la Dra. Julieta A. Barrientos en la de $.; los del Dr. Marco A. Real en la de $.; los de la Dra. Pierina Vilieri en la de $.; los del Dr. Julio R. Albamonte en la de $.; y los del Dr. Carlos A. Damián y la Dra. Miranda Uranga en la de $. y . UMA ($.), respectivamente, para cada uno de ellos.
De igual modo, se fijan los emolumentos de la perito psicóloga Mayra S. Luxardo; del perito médico Juan C. Calvo de Alba y del perito contador Daniel González en la cantidad de .UMA ($.) para cada uno de ellos.
De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C:Anexo III, art.1° del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G -vigente a la fecha de la regulación apelada- se fija la retribución de la mediadora Dra. Laura I. Fernández en la suma de $. (.UHOM), en tanto deriva de expresa disposición legal.
Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. Jaime R. López en .UMA ($.); los del Dr. Marco A. Real en .UMA ($.), los del Dr. Carlos A. Damián y la Dra. Miranda Uranga en la cantidad de .UMA ($.) para cada uno de ellos, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. arts. 30 y 54 de la ley 27.423).
5) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.
PABLO TRÍPOLI.
JUAN MANUEL CONVERSET.
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.
Fuero: Civil
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Voces: cirugía estética y correctora, consentimiento del paciente, daño moral
Fuente: microjuris
