Condena por lesiones culposas y homicidio culposo para los encartados que encararon un emprendimiento para realizar prácticas endoscópicas y colonoscópicas, con anestesia, sobre una cantidad de pacientes que excedía la capacidad operativa, sin cumplir con la rigurosidad que se imponía en lo atinente a las condiciones de higiene y desinfección de todos los elementos utilizados en las practicas, en especial los endoscopios.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la condena de los encartados -aunque modificando la cuantía de las penas de prisión- por la comisión de los delitos de lesiones culposas y homicidio culposo en relación a varios pacientes, pues se ha acreditado su negligencia al poner en marcha de un emprendimiento de prácticas endoscópicas con sedación a una gran cantidad de pacientes, sin contar con los recursos operativos necesarios para satisfacer ese nivel de atención con las garantías de limpieza, esterilización y cuidado en el manejo de los elementos, que eran necesarias para evitar contagios entre los pacientes que concurrían al instituto.
2.-Ha quedado acreditado que la negligencia derivada de la excesiva cantidad de pacientes, en relación a las posibilidades funcionales del equipo médico (de la aparatología utilizada y del escaso lugar físico) ha tenido impacto también en lo referente al procedimiento de sedación, el cual se observa, en forma concreta, en la imprudencia que reviste el uso de propofol en frascos multidosis sin válvula de tres vías, constituyendo una grave falta de diligencia en la seguridad que debía garantizarse a los pacientes.
3.-En forma usual, en el emprendimiento médico que llevaban adelante los imputados, no se dedicaba cantidad y calidad de tiempo suficiente a la desinfección de equipos endoscópicos, ni del lugar, y no se hacían controles que les eran exigibles; a su vez, una sola persona se encargaba de todas las actividades que se vinculaban con esos aspectos y también de otras cuestiones que iban desde la atención inicial, la colocación de vías para la sedación, hasta el acompañamiento posterior de los pacientes, incluso colaborando para que se vistan, lo que impide considerar que ella pudiera dar tratamiento a las diversas y complejas tareas de limpieza y desinfección con la rigurosidad que el debido cuidado exigía.
4.-La poca disponibilidad de tiempo que esa gran cantidad de pacientes imponía (para el grupo de tres integrantes, teniendo en cuenta los instrumentos que poseían y el reducido espacio físico con el que contaban) generó que en ciertas oportunidades uno de los encartados debiera atender a personas en forma prácticamente simultánea; ello cobra especial relevancia al apreciar la falta de cumplimiento de los deberes de cuidado y de las garantías de bioseguridad que se debía ofrecer, en lo que hace al método de administración del fármaco propofol que utilizaba el anestesista -desde un frasco multidosis y sin válvula de tres vías-.
Fallo:
En la ciudad de Bahía Blanca, habiendo deliberado (en los términos de las Resoluciones y Acordadas de la S.C.B.A. Nº 480/20, Nº 535/20 y Nº 558/20, en su parte pertinente conf. Res. Nº 593/20) los Sres. Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca, Doctores G. Ángel Barbieri y Pablo Hernán Soumoulou, para dictar decisorio definitivo en la I.P.P. nro. 16.300/I caratulada «O. G. C., J. L. C. y G. S. R. s/ homicidio culposo y lesiones culposas » y practicado que fue el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 41 de la ley 5827, reformada por la nro. 12.060), resultó que la votación debe tener lugar en este orden Barbieri y Soumoulou, resolviendo plantear y votar las siguientes:
1ra.) ¿Resulta admisible el recurso interpuesto?
2da.) ¿Es justo el veredicto condenatorio puesto en crisis?
3era.) En caso afirmativo ¿Son justas las penas impuestas?
4ta.) ¿Es válida la regulación de honorarios apelada?
5ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARBIERI, DICE:
A fs. 2224/2254 y vta. el Sr. Juez a cargo del Juzgado en lo Correccional nro. 2 Departamental -Dr. Gabriel L. Rojas- condenó a O. G. C., J. L. C. y G. S. R. (luego de la celebración del debate oral), por la comisión de los delitos de lesiones culposas y homicidio culposo por el que se los acusaba. Contra el decisorio, interponen recurso de apelación los Sres. Defensores Particulares de J. L. C. -Dres. Andrés Bouzat y Fabián Lertora-, por considerar que el fallo posee diversos vicios fácticos y jurídicos que lo descalifican como acto jurídico válido, que se han vulnerado los principios de congruencia y de legalidad, y la presunción de inocencia.
Denuncian que se ha realizado una atribución de responsabilidad colectiva, solicitando la revocación.Subsidiariamente, cuestionan la pena impuesta y ofrecen las razones por las que correspondería una disminución del monto punitivo y, por ello, una pena de prisión de ejecución condicional. A su vez, a fs. 2335/2336, apelan las regulaciones de honorarios realizadas por el órgano A Quo en favor de los abogados J. L. Alonso, Guillermo Marini, Pablo Omar Galatro, Gastón Casas, Esteban Casas, Rubén J. Diskin y G. Andrés Romanelli, por entender que son muy elevados y no se ajustan a derecho. Por otro lado, el Sr. Defensor de la imputada G. R. -Dr. Mariano Jara-, interpone recurso de apelación, a fs. 2338/2339, en el que adhiere a los agravios expuestos en el recurso presentado por los Dres. Lertora y Bouzat. Por su parte -a fs. 2340/2364- interponen recurso de apelación el Dr. Sebastián Martinez y la Dra. María Virgina Stacco, en favor del procesado O. C., en el que cuestionan la valoración probatoria, considerando que no hay evidencia suficiente para acreditar el nexo de causalidad, ni las violaciones al deber de cuidado imputadas. Denuncian la inclusión de manifestaciones autoincriminantes de un anterior imputado y vulneración al derecho de defensa y al debido proceso legal. Solicitan la absolución de su asistido. Subsidiariamente, cuestionan la forma de determinar el monto de pena fijado, y requieren la imposición de una sanción, que permita la ejecución condicional de la condena. Todos los recurso han sido interpuesto en debido tiempo y forma; y habiendo sido los agravios debidamente desarrollados, es que resultan admisibles. Respondo, entonces, por la afirmativa.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU, DICE:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Barbieri y sufrago en el mismo sentido (arts. 168 y 171 de la C. Prov. y 371, 371 ccdts. del Rito).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ, DOCTOR BARBIERI, DICE:
Se agravian los Dres. Fabián Lertora y Andrés Bouzat por considerar que el fallo posee diversos vicios fácticos y jurídicos que lo descalifican como acto jurídico válido.Estructuran su recurso en tres niveles de análisis: aquellos relacionados con errores concretos en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho; otros en lo tocante a la prueba de descargo que se ha omitido valorar; y -por otro lado- los respectivos a la aplicación de la ley penal y la dogmática jurídico penal. Afirman que «.en la requisitoria faltaba la descripción de la acción u omisión culpable que se haya concretado en los resultados lesivos.» y que esa indeterminación «.se trasladó a la sentencia, que termina modificando la base fáctica y jurídica a fin de mantener una imputación hacia todos los acusados.». Sostienen que no se analizó en ningún momento cuál ha sido el origen del contagio -su fuente-, desconociéndose de dónde provino el virus. En particular la posibilidad de que pudiera haber sido portado por algún miembro del equipo médico o de alguna persona que no fuera un paciente; agregando que esa hipótesis resultaba sumamente relevante para descartar la responsabilidad de J. L. C., tanto por su accionar, como porque de su parte se acreditó que nunca tuvo hepatitis C. Por otro lado, explican que resultó -en la sentencia- constante la mención de dos posibles factores de contagio, que habrían operado sobre el paciente transmisor y luego sobre los contaminados: endoscopios e implementos para la sedación; siendo que el esclarecimiento sobre cuál de ellos fue efectivamente el determinante, es un interrogante que no se ha resuelto. Agregan que esa cuestión reviste la mayor importancia, porque si el contagio es atribuible a los endoscopios -por el principio de división de tareas- los resultados les serían atribuibles (solamente) a O. C. Expresan, en ese sentido, que dicha carencia probatoria impide que se pueda conformar convicción -con certeza suficiente para una condenación respecto a J. L. C.A su vez, respecto a la chance de que un medio de contagio hubieran sido los elementos usados para la sedación, afirman que «no solo no hay pruebas que sostengan esa versión, sino que, además, hay pruebas que demuestran la imposibilidad de que se haya producido por la manipulación por parte de C. y a partir del informe dela Sadi hay pruebas de que pueden existir un 27% de factores riesgo desconocidos.». Expresan que «la consideración de que existen vías de contagio simultáneas de un virus, realizada por el A Quo como base de su hipótesis de cocausación de los resultados carece de prueba que la justifique y es contraria al sentido jurídico penal. Necesariamente la vía de contagio tiene que ser una y, en base a la prueba existente, no ha podido determinarse.».
Esa carencia probatoria, destacan, no puede atribuirse a los imputados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional, y la existencia de esas dudas debe conllevar la revocación del fallo apelado. Denuncian que ha existido un análisis parcializado del testimonio de la Dra. Paola Casciato y que al valorar sus afirmaciones respecto de que «.no se utilicen en ningún caso frasco multidosis.», debe tenerse en cuenta que -ella misma- agregó que dicho estándar sólo era cumplido por los Hospitales Austral e Italiano de Buenos aires; agregando además que esas referencias fueron confrontadas con lo expuesto por el perito anestesiólogo del Cuerpo Médico Forense de la Nación, quien afirmó que se puede utilizar propofol en frasco multidosis, siendo que el nombrado Dr. Papagni en su práctica diaria lo usa basándose en las normativas de la Sociedad Argentina de Anestesiología (resultando una práctica normal en nuestro país). Respecto del listado de atención obrante a fs. 410/411, expresan que ni su confección, ni la introducción al expediente ha sido regular, sin que tampoco se haya incorporado elemento o razón alguna para determinar que ese orden de atención fuera real. Máxime cuando no se entienden los motivos de las groseras diferencias -en el orden- entre la copia de la agenda de O. C. (fs. 164/5) y el listado extraído del sistema, durante la diligencia de allanamiento, obrante en el anexo documental de fs. 94/95 Destacan, a su vez, que las testigos María Gabriela Lopez (archivo STE 006 sdnro. 1) y Flavia Lorena Romero (SD nro 2 archivo «STE-020») dijeron que el orden de atención se toma de un listado impreso y de acuerdo al mismo se iba llamando a los pacientes. En relación a la afirmación del Magistrado, respecto de que los intersticios del uso de los endoscopios aconsejan un compromiso mayor de tiempo de limpieza y desinfección, expresan que es algo que se vincula estrictamente a O. C. y no a su asistido ya que, como surge de fs. 1997/2014, la Asociación de Anestesia Analgesia y Reanimación de Buenos Aires ha explicitado que no se imparten -en esa entidad- cursos sobre manipulación, higiene y desinfección de esos equipos porque «.dicha actividad es ajena a los quehaceres específicos de los anestesiólogos.». Agregan que los peritos del Cuerpo Médico Forense de la CSJN (a fs.1083- como a través de la videoconferencia realizada) contradijeron lo concluído por el A Quo, al afirmar los galenos que «.no veían que los tiempos pudieran ser impropios (respuestas 22 y 32 del informe) donde para ellos existió correspondencia entre prácticas y protocolos.»; siendo que el Dr.Papagni «.dio cuenta que él trabajaba en un servicio igual, donde los tiempos eran menores, considerando que los del instituto eran excesivos, afirmando que no por ello era malo, sino que tenía que ver con la idoneidad y la toma de recaudos, a veces excesiva (archivo STE-009 en tarjeta SD número 2, minuto 45 en adelante).». Sostienen que el Juez de Grado ha realizado una inferencia -a partir de la declaración del testigo Biscioni- que no tendría correspondencia con lo que referenciara, siendo que de esa declaración no surge que el anestesiólogo hubiera realizado prácticas simultáneas que requirieran su presencia en tres lugares al mismo tiempo, destacando que -por otro ladolos deberes de seguridad supuestamente violados con ese accionar, no tendrían relación con un posible contagio del virus y – por ello-, con el resultado lesivo por el que se lo condenó. En relación a los tiempos de limpieza de los instrumentales endoscópicos que el juez estimó insuficientes, señalan que «.conforme el principio de división del trabajo pertenece al ámbito del gastroenterólogo.» y que en el veredicto «.se menciona que era C. quien fijaba las condiciones y horarios de atención. se reconoce, así, que las condiciones en las que C. cumplía su tarea fueron condicionadas por C.». Agregan que no habrían existido razones para que J. L. C. pudiera considerar que los tiempos en que se realizaban las endoscopías no fueran «adecuados», destacando que «ninguno de los expertos que declararon en el juicio cuestionan los tiempos de atención» siendo que C. «no cuenta con formación en la especialidad, tampoco tenía capacidad de observación (pues se realizaba en otra sala y a puertas cerradas).». Cuestionan que el Juez haya inferido del testimonio de Rodriguez Peraita que la «sala estaba atestada» cuando la testigo expresó que «.había gente para entrar.», y señalan que esa afirmación es compatible con haber observado a pacientes en la sala de recuperación junto a sus acompañantes. En relación a las tareas que desempeñaba G.R., expresan que al ser técnica radióloga, estaba perfectamente habilitada para la colocación de vías, no habiéndose citado norma alguna que lo prohibiera. Resaltan que, en el debate, el médico Camicia dió cuenta de que «.en todas la prácticas quirúrgicas las vías son colocadas por un enfermera a indicación médica.» y que en el protocolo de sedación no se indica que el acto tenga que ser realizado personalmente por el anestesiólogo. Señalan que, dado el efecto del midazolam -droga utilizda en todos los pacientes- que tiene la propiedad de borrar parte de la memoria a los momentos anteriores a la sedación, los deponentes expresaron confusiones y olvidos, lo que impide que se les otorgue alta confiabilidad. Cuestionan que el Magistrado haya reconocido en su veredicto que el contagio del 5 de septiembre no se produjo como consecuencia de la sedación y que luego, contradictoriamente, afirmara que C. sería cocausante de las lesiones que sobrevinieron al contagio. En relación a la vinculación entre el inóculo y la hepatitis fulminante, que se diera por probada, afirman que no existen medios que lo respalden y que la testigo experta -Paola Casciato-, lo ha negado «de plano» (tarjeta SD 2 archivo STE 005). Señalan que las expresiones del Magistrado en relación a un modo de contagio alternado o conjunto entre el endoscopio y el material de sedación, evidencia su duda acerca de lo ocurrido, afirmando que es «imposible sostener dos vías distintas de contagio y al mismo tiempo decir que estas pudieron serlo alterna o conjuntamente en cada uno de los pacientes que contrajeron la enfermedad», reiterando que ello pone de relieve que no ha tenido claridad sobre el mecanismo.Agregan, respecto del contagio que habría ocurrido el 10 de septiembre) -y de acuerdo a lo que surge del informe de la sociedad argentina de infectología de fs.1982/5- que «.si Palma se hubiera contagiado el 5/9, no estaría en condiciones de contagiar el día 10/9 a Mónica García Suárez.» porque esa capacidad surgiría luego de 1 o 2 semanas de la infección. A su vez, remarcan, que el propio Magistrado al abordar lo ocurrido el 10 de septiembre y sobre lo que concluyó que el contagio se debió a la sedación (por ser la única práctica compartida entre dos personas infectadas), ha señalado una tercera posibilidad que es la posible existencia de «.contaminación cruzada.», siendo que esa última despejaría la responsabilidad de J. L. C. Sin embargo, cuestionan, el Juez ha descartado esta hipótesis sin ofrecer ningún fundamento, aun cuando en el testimonio de la Dra. Scufi se describió, cómo es que esa contaminación puede producirse durante la manipulación de los endoscopios y colonoscopios. Expresan que «.todas las endoscopías en todos los días fueron realizadas con anestesia y por tanto la tienen como factor común. Pero ello no quita posibilidad de un incorrecto accionar de otro interviniente en el estudio o contaminación cruzada de equipos.», ya que las colonoscopias y las endoscopías altas «.comparten múltiples elementos en común.» (fs. 2305 vta.) Afirman que en la sentencia se realiza «.la transformación de un delito de resultado en un delito de peligro, dado que la imputación del resultado se realiza por la sola y supuesta comprobación de alguna violación al deber de cuidado, sin que se explique adecuadamente la relación de determinación entre esa supuesta violación y el resultado lesivo.». Cuestionan la credibilidad y fiabilidad de los dichos de la testigo Martinángeli, por trabajar en región sanitaria y bajo la dependencia del Dr.Jorge Gabbarini, y porque el testigo Serí -a quien dijo haberle manifestado que observó que en la clínica colocaban sueros que ya habrían sido usados- «.no pudo dar precisiones ni coincidir con el relato.». También cuestionan la relevancia de su declaración, dado que se habría atendido un día distinto al que habría ocurrido el contagio y con distinta anestesista -Dra. Sierra-, lo que resta entidad cargosa contra C.
En relación al testimonio de Traversa, quien sí habría sido atendida por C., refieren que la visión sobre un sachet de suero que estaba incompleto o empezado, no posee entidad, ya que no referenció que resultara el mismo que le administraron. Destacan, en relación a la reutilización de sueros, que ninguno de los pacientes infectados hizo referencia y que los testimonios de Martinangeli y Traversa son insuficientes para tener por probado tal extremo, del cual no existiría ninguna otra evidencia. Refieren, como desacertada, la decisión del juez al omitir de valoración la exhibición de un sachet de suero en el debate (justificándolo en el extremo de que no le fuera mostrado a la testigo), ya que la evidencia estaba destinada a la apreciación del magistrado, siendo un elemento relevante, no existiendo motivos para no incluirlo dentro del conjunto de evidencias. En relación a la reutilización de jeringas como medio de contagio, entienden que esa afirmación es hipotética y conjetural, ya que fue introducido por el testigo Daruich, quien dijo saberlo porque C. se lo contó, siendo propuesto por esa defensa técnica, lo que evidencia interés en la resolución de la causa; lo que sumado a que ha sido el único que expresara algo semejante, afecta el valor probatorio que puede adjudicarse, no pudiendo desplazar lo dictaminado por peritos con acceso a la causa. Cuestionan, asimismo, que se introduzca una nueva hipótesis de violación al deber de cuidado que se le adjudicara a J. L. C.y que se vincula con la utilización del frasco multidosis de propofol; considerando que ello evidencia, en primer término, que el sentenciante no tiene convicción suficiente sobre cuál podría haber sido la violación al deber de cuidado que explique el resultado. A su vez, expresan, que al sostenerse que mediante el uso de frascos multidosis de propofol se violan normas de bioseguridad, resulta contradictorio con los propios dichos de la testigo Casciato, que dijo que su uso no está prohibido y que en los únicos establecimientos del país donde ello no ocurre, es en los hospitales Austral e Italiano de Buenos Aires. Destaca que no existió ningún perito que indicara tal prohibición y que el Juez no ha citado de qué norma surge ese supuesto deber de seguridad, siendo que una violación a un deber objetivo de cuidado requiere, precisamente, la existencia de una imposición normativa. Señalan que el Juez ha omitido considerar lo expresado -al respectopor el perito anestesiólogo del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de la Nación, quien explicó -incluso- hasta para cuántos pacientes alcanzaba ese frasco multidosis, lo que impide considerar razonablemente que su uso constituya el aumento de algún riesgo no permitido. Critican la hipótesis desarrollada por el Magistrado de Grado por la que separa la responsabilidad de los contagios entre los días 5/9 (que habrían sido mediante el uso de endoscopios), y 10/9 (en el que la vía habrían sido los instrumentos usados para la sedación), lo que el Magistrado basaría en tres circunstancias: el momento de atención de los pacientes, los procedimientos que se realizaron y la «virulencia» del virus.
Respecto de la primera de ellas, reiteran que el orden de atención de los pacientes no está acreditado en autos y cuestionan la credibilidad del listado aportado por Roberto Baroni, el que no coincide con aquel obtenido en el allanamiento, ni con la copia de la agenda de C.En relación a los procedimientos realizados, expresan que no resulta acertada la apreciación del Magistrado por la que afirma que el día 10/9 lo único que habrían tenido en común las dos personas infectadas sea la sedación, ya que compartieron los profesionales y otros instrumentos que se utilizan en ambas prácticas, como pinzas, mesadas, y bachas de limpieza, y torres, entre otros. Sobre las torres específicamente destaca que la testigo Flavia Romero explicó (a partir del minuto 56 del archivo STE-020 de la SD nro. 2) que «.las torres se limpiaban como cualquier otro mueble.», lo que constituye un evidente factor de contaminación cruzada. Sobre la tercera circunstancia, relativa a la «virulencia» del contagio y su relación con el inóculo, que se basaría en que su aumentada potencia lesiva se vincula con la mayor cantidad de virus y su ingreso directamente a la sangre, destacan que tal aseveración (que se apoyaría solo en los dichos de C. y de dos testigos cuestionables, como Gabbarini y Daruich), carece por completo de rigor científico y no tiene sustento probatorio, destacando que fue expresamente negada por la testigo Casciato que la descartó y la calificó como indemostrable (en el minuto 34 del archivo STE-005 la tarjea SD nro. 2). Agregan, que la Dra. Rezzónico, que fue la médica hepatóloga que atendió a García Suarez, aclaró que «.la carga viral no es indicativo del modo de ingreso del virus al cuerpo.», tal como consta en el acta, y que en la evolución hacia una hepatitis fulminante que padeció, probablemente hayan tenido incidencia sus patologías preexistentes, informadas a fs. 1075/1076, las cuales por comprometer en forma crónica la función hepática, pudieron agravar la evolución del virus.Así, afirman, no puede tenerse por probado que el propofol fuera el mecanismo de contagio a partir de la gravedad de la enfermedad, porque ella no depende de la cantidad de virus inoculada, sino de su capacidad de replicación y del estado de la función hepática del paciente, cuestionando que lo expuesto no fuera tenido en cuenta por el Magistrado. Cuestionan -como ostensiblemente contraria a derecho- la afirmación del Juez por la que sostiene que «.hubo un mecanismo combinado de contagio.» y que si bien fija su base fáctica en la cual el 5/9 los mismos serían responsabilidad de C. y el 10/9 de C., al momento de condenarlos, todos resultaran autores de los seis contagios.
Explican, en ese sentido que, si nos encontramos ante un concurso real y cada hecho es un delito diferente, entonces es jurídicamente incorrecto no separar la responsabilidad por cada uno de los hechos ilícitos y atribuirla a quien sea autor de cada uno. De ser así, siguiendo la hipótesis propuesta por el Juez de Grado respecto a los distintos medios de contagio entre los hechos del día 5 y los del día 10, debería responsabilizarse a C. sólo por el ocurrido en esta última fecha y a C. y R. por los restantes (debiendo existir una ostensible reducción de pena). Por otro lado, destacan que el Juez haya afirmado que no existe ninguna constancia objetiva que permita sostener que J. L. C. se hubiera apartado de la práctica correcta o reutilizado algún fármaco o implemento, lo que conlleva la absolución. Critican que diera por probada la violación del deber de cuidado por la sola existencia del resultado, apoyándose en un indicio sumamente endeble que se extrae de circunstancias que no fueron acreditadas en la causa. Remarcan que ello se advierte en la propia redacción del Juez que expone dos hipótesis distintas con tres o cuatro posibilidades diferentes, a las que refiere, incluso en forma condicional con afirmaciones como:».si el transporte del virus se inició en un tramo de la sedación.» o «.quizá para un refuerzo.» o «.jugando quizá con probabilidades.», lo que evidencia que esas circunstancias no estaban probadas. Entienden contrarias a derecho las consideraciones -vertidas por el Magistrado- respecto de que los imputados gobernaron la prueba o que habrían encubierto, porque no sólo así invirtió la carga probatoria, sino porque no distingue la situación de C. de la del resto de los procesados, destacando que -contrariamente de cómo actuaron Baroni o C.- a quien asisten «.siempre colaboró con el esclarecimiento de la verdad.». Que él no era el responsable de conservar las historias clínicas, ni realizó limpieza alguna en el lugar, ni retiró nada del inmueble, como sí lo han hecho los otros dos médicos. Agregan, a su vez, que muchas pruebas esenciales que pudieron haberse obtenido no lo fueron por defectos de la investigación, que pareciera haber confiado en las actuaciones de Región Sanitaria, las que eran manipuladas por el Director Gabbarini, quien respondía a otros intereses y que, si bien públicamente sostuvo una hipótesis vinculada a Propofol (como surge de fs. 158 desde el 14/12/12) manejaba una distinta que nunca investigó y que se centraba en la posibilidad de un portador asintomático, lo que tampoco nunca fue investigado por la Fiscalía, que no procuró verificar si alguno de los miembros del equipo médico podría ser tal portador. Que la presencia del virus, en un portador asintomático del instituto, es compatible con el caso de la paciente con hepatitis C (que se atendió en el lugar el 6 de junio fs. 160) y sin embargo no se realizó análisis de sangre a ningún médico o trabajador del instituto.
Cuestionan, así, la credibilidad del médico Jorge Gabbarini y destacan que ofreció una versión similar a O. C. y al testigo Daurich, porque todos ellos procuraron quitar responsabilidad a ese acusado e incriminar a J. L.C., al extremo de que el primero afirmó «.si uno come virus de hepatitis c no se contagia.». En relación al elevado número de pacientes y las largas demoras, sostienen que ese dato demuestra que para realizar las intervenciones se tomaban el tiempo necesario para desarrollar las prácticas, cumpliendo con las normas y estándares adecuados. Señalan que los testimonios sobre la cantidad de gente que había en la sala de espera son disímiles y debe tenerse en cuenta que cada paciente debía ir acompañado por una persona. Remarcan especialmente, en referencia a los tiempos que se destinaban a las endoscopías, que el perito de la CSJN dijo que eran adecuados -y hasta lentos para el ritmo de trabajo que ese perito tiene en su práctica diaria- por lo que «.C. no tenía motivo para suponer que no se cumplía adecuadamente con los tiempos de limpieza.» y que la sola cantidad de pacientes, no genera un riesgo jurídicamente desaprobado en la práctica de la anestesia, sino que se requiere la demostración del incumplimiento de alguno de los deberes de cuidado. Expresan que en el debate se pudo advertir que la Fiscal no tenía idea cuál era la vía de contagio y que -por ello-, intentaba encontrar la mayor cantidad de violaciones a deberes de cuidado posibles, sin importar si se concretaban en el resultado o incrementaban el riesgo. Sostienen, a su vez, que el Magistrado condenó a los acusados por un hecho distinto a aquel por el que se los acusó, tanto en los lineamientos iniciales como en los alegatos finales, que se centraba en la violación a los protocolos de limpieza de endoscopios y de sedación; justificando la validez de su proceder en que, como lo interrogatorios fueron amplios, ello no vulneró el derecho de defensa. Por el contrario, los recurrentes entienden que ello es contrario a garantías constitucionales de su asistido, ya que de haberse conocido antes hubieran tenido la posibilidad de ofrecer nueva prueba y otros interrogatorios.Alegan que no se conoce la fuente de contagio y que ello resulta esencial para descartar que alguna de la víctima estuviera ya infectada, lo que impondría que se imputara un hecho menos a los acusados, puesto que ese contagio no podría serles adjudicado. Cuestionan la «.alternativa subsidiaria de imputación.» que desarrolla el Magistrado, por entender que contradice el principio de congruencia, el de legalidad y de inocencia, ya que «.no existe, ni procesal, ni constitucionalmente, la posibilidad de desarrollar como ha hecho el juez, dos supuestos de hecho subsidiario para aplicar una condena.» y afirman que «.la cantidad de pacientes no es por si un riesgo jurídicamente desaprobado.», destacando que la testigo Casciato dijo que en el hospital Italiano de Buenos Aires se realizaban más de 90 endoscopías por día. Asimismo, en línea con esos argumentos, señalan que tampoco se tiene conocimiento certero de la cantidad de endoscopios que había y que el número que tuvo por probado el Juez A Quo, fue tomado de lo declarado por Roberto Baroni al realizarse el allanamiento, sin haber sido notificado del art. 60 del C.P.P., lo que resultaría arbitrario, aun cuando en ese momento hubiera estado presente un abogado de su confianza. Sostienen que el Juez ha fundado su decisión efectuando un razonamiento por el que el atribuye a los imputados una omisión, aun cuando los diversos hechos que se identifican como violaciones la deber de cuidado serían acciones, como la de usar elementos no debidamente esterilizados o la reutilización de elementos descartables para la anestesia. Expresan que, de acuerdo al razonamiento expuesto por el Juez, C. es responsable porque «.atendía mucha gente y por eso no podían higienizarse adecuadamente los endoscopios.» y que ello es «.un sinsentido total que transforma la figura penal en un delito de peligro. sobre una acción que no es un riesgo jurídicamente desaprobado. siendo de esta forma una expresión clara de responsabilidad objetiva.». Cuestionan, así, que partiendo de esa errónea reconstrucción, se derive la responsabilidad de C.en la inaplicación del principio de confianza y distribución de tareas, porque «.habría consentido la cantidad de pacientes y el deficiente cumplimiento de los estándares de limpieza.». Critican que esto desconoce el principio de división de tareas y los ámbitos de responsabilidad distintos que son su consecuencia, con fundamento en las diversas funciones y especialidades, y que en este caso habría entre los imputados C. y C. una división de tareas horizontal. También entienden que C. está amparado por el principio de confianza, ya que no tenía una posibilidad concreta de pensar que había fallas en el sistema de limpieza de los endoscopios, siendo que el cumplimiento de los protocolos estaba a cargo de los gastroenterólogos y de los ayudantes endoscopistas. Adicionan que tampoco tendría C. una posición de garante sobre esos aspectos de la práctica médica, destacando que ello no formó parte de la acusación y que fue introducido recién en la sentencia, lo que habría afectado su derecho de defensa. Subsidiariamente, plantean que a la luz de esta hipótesis -que cuestionan- la responsabilidad de C. debería ser menor y, por ello, minorarse la pena, ya que se le reprocharía sólo su actuar por no aplicación del principio de confianza. En título del acápite III del recurso, se plantea una violación al principio de legalidad. En el punto III. 1, expresan que existió una imposición de responsabilidad objetiva desconociéndose por completo cuál fue la cadena causal relevante y cuál fue la fuente del virus, y que se ha realizado -por eso- una aplicación del tipo penal violatoria del principio de legalidad, ya que solo a partir de una de la determinación de la fuente «.puede establecerse un diagrama causal que permita determinar, posteriormente la posibilidad de la imputación jurídico penal del resultado lesivo.»
A su vez, expresan que se responsabiliza a C.por riesgos jurídicamente desaprobados que se encuentran en ámbitos de competencia de otras personas, no separándose el marco de responsabilidad de cada una, responsabilizando a los tres acusados por ser «cocausantes», resultando una aplicación inconstitucional del derecho penal, que excede los límites que fijan los tipos que se imputan. En el título del punto III.2. del recurso, denuncian una imposición de responsabilidad penal colectiva al reprochar al «equipo médico», que entienden resulta ser una expresión con una vaguedad tal que vulnera el principio de taxatividad; pues cada miembro tiene a su cargo, únicamente, el cumplimiento de las reglas de protocolo de su actividad, por lo que no puede atribuirse a todos el incumplimiento de cada protocolo. A su vez destacan que en la afirmación del Juez por la que sostiene que «.todos los imputados omitieron cumplir acabadamente con ambos protocolos.» no se identifica a qué normas concretas hace referencia, lo que se traduce en una indeterminación incompatible con el derecho penal constitucional, en la que basa una inválida responsabilidad penal colectiva. Por último, expresan en relación a la pena impuesta que ella debe disminuirse, pues de seguirse la primera hipótesis del juez, que divide lo medios de contagio entre los días 5 y 10, le correspondería hacer responsable a C. sólo por el homicidio culposo de García Suarez. De seguirse la segunda hipótesis, su responsabilidad sería por no aplicación del principio de confianza, lo que debería conllevar, también, un reproche menor. Asimismo, expresan que la sentencia obvia diversos atenuantes, como que C. es un hombre de mediana edad, con familia y sin antecedentes penales, su educación como médico anestesiólogo, su involucramiento con las víctimas, su actitud posterior a los contagios, y que se trataría de un sujeto con una muy baja probabilidad de reincidencia.Cuestionan, a su vez que el Magistrado estime la pena utilizando el criterio de la mensuración central como punto de partida para cuantificarla, por entender que no se ajusta a los principios constitucionales (que impone que se parta del mínimo previsto en el tipo penal). También -a fs. 2335/2336- apelan la regulación de honorarios realizada por el órgano A Quo en favor de los abogados J. L. Alonso, Guillermo Marini, Pablo Omar Galatro, Gastón Casas, Esteban Casas, Rubén J. Diskin y G. Andrés Romanelli, por entender que son muy elevados y no se ajustan a derecho.
A fs. 2338/2339, interpone recurso de apelación el Dr. Mariano Jara, en favor de su asistida -Galdys R.- en el que adhiere a los agravios expuestos en el recurso presentado por los Dres. Lertora y Bouzat. Por otro lado -a fs. 2340/2364-, interponen recurso de apelación el Dr. Sebastián Martinez y la Dra. María Virgina Stacco, en favor del procesado O. C., expresando que no se cuenta con prueba suficiente para condenar a su asistido, por carecerse de prueba directa de los hechos que se imputan. Cuestionan que el Juez haya expresado que ambas prácticas médicas (las endoscópicas y las de sedación), sean culpables de los resultados, pero que contrariando esa afirmación, sostenga que una práctica fue la responsable del contagio en una fecha, el 5/9, y la otra el 10/9. Señalan que el mismo Juez ha reconocido la imposibilidad de determinar la cantidad de endoscopios con los que se contaba en el instituto y luego, al advertir que esa determinación resultaba esencial, tomara por verdadero lo declarado por el coimputado Baroni al momento de allanamiento, para contraponer lo declarado por C. Destacan que lo declarado por Baroni serían manifestaciones autoinciminantes, sin haber sido imputado formalmente de delito alguno y sin darle conocimiento sobre el contenido del art.60 del C.P.P., por lo que esos dichos no pueden ser valorados, destacando que -incluso- ello no fue expresado al ser citado a prestar «declaración indagatoria», ni en el debate -al que no concurrió- por lo que no pudo ser sometido al control que exige un proceso respetuoso del contradictorio. Requieren la exclusión probatoria por vulnerar el derecho de defensa y el principio adversarial. Afirman que de acuerdo al juez de grado, habría existido un incumplimiento a los protocolos de desinfección, asepsia y sedación, pero no se basó en ninguna prueba objetiva sino sólo en meras presunciones derivadas de algunos testimonios prestados en el debate, sin identificar un deber específico de cuidado, ni quién lo omitió. Expresan que no logró acreditarse que se hayan incumplido efectivamente los protocolos específicos de la materia, acudiendo a una presunción de incumplimiento a partir de la cantidad de pacientes que se atendían por día, lo que habría provocado un «previsible» colapso (que debió alertar a los médicos de un mayor control de las tareas colaterales). Sostienen que tampoco se acreditó, en consecuencia, el nexo de causalidad que debe existir entre la falta al deber de cuidado y el resultado producido, lo que se deriva de la falta de acreditación de una conducta debida que se haya omitido. Señalan que nunca se identificó la fuente de los contagios, que incluso podría ser una de las víctimas, lo que conllevaría a que se reduzcan los hechos imputados porque de ser así, habría una menos; denunciando que el A Quo osciló entre los instrumentos endoscópicos y los de sedación, agregando que el control mutuo -que entiende el Juez que debía existir entre los imputados- resulta imposible y que por ello, dada la división de tareas y conocimientos específicos, debe aplicarse en el caso el principio de confianza.Remarcan que el Juez ha expresado tres hipótesis distintas en su sentencia, que se contradicen entre sí y que serían incompatibles, y que -a su vez- ninguna de ellas posee respaldo en la prueba producida. Cuestionan la decisión del juez de otorgar más valor a las manifestaciones «autoincriminatorias» de Baroni que a lo declarado por C., respecto de la cantidad de endoscopios con los que se contaba, eligiendo las referencias del primero sólo porque ellas son más perjudiciales para los aquí acusados. A su vez opinan que, de seguirse la posición del Juez de Grado -en relación a que el día 5/9 los contagios se habrían vinculado a los endoscopios y que el 10/9 sólo a la sedación-, no sería posible imputarle a su asistido el homicidio culposo. Sostienen que por los diversos defectos que presenta la sentencia, corresponde dictar la nulidad de la resolución apelada, ya que ante las diversas hipótesis propuestas por el Juez y la falta de respaldo probatorio que tenían, correspondía absolver por existir una duda que impedía alcanzar la certeza necesaria para condenar. Por último, cuestionan el monto de pena impuesto por haberse recurrido a la doctrina del punto de mensuración central, sin dar una razón que respalde su elección. Cuestionan a su vez, los agravantes valorados, por entender que no puede computarse el grado de violación del deber de cuidado, cuando no se ha determinado cuál fue ese deber incumplido. Tampoco los proyectos de embarazos truncos, por entender que no se ha constatado que la víctima no hubiera tenido problemas con anterioridad a los hechos; y el daño moral, por la dificultad probatoria que conlleva. Entiende que tampoco se acreditó el riesgo provocado en la población en general; en cuanto a lo referido a la ausencia de cobertura de gastos por parte del instituto, es algo que se está discutiendo en sede civil.Por último, sostiene que el desprecio por la vida humana que valoró el Magistrado «.constituye una mera apreciación subjetiva sin fundamento objetivo.». Por esas razones, entienden que debe imponerse a su asistido una pena de cumplimiento condicional. Analizados los agravios expuestos en los recursos presentados y el contenido del veredicto y sentencia impugnados, he de proponer al acuerdo la confirmación del veredicto condenatorio, pero reduciendo el monto de pena que se les ha impuesto. Como puede leerse en los recursos, los agravios expuestos por la defensa de C. son -en líneas generales- coincidentes con los planteados por los Dres. Lertora y Bouzat (y de R. por adhesión de su Defensor Particular), por lo que daré tratamiento en forma conjunta a aquellos que son comunes y abordaré en forma específica aquellos que resulten particulares. Ciertos agravios se vinculan estrictamente con la reconstrucción de la sentencia que proponen los apelantes, y no poseen la misma relevancia a la luz de cuáles son las razones en que -entiendo- se ha justificado la condena de los imputados; las que han sido expuestas por el Juez de Grado bajo una descripción de los eventos que no es igual a la que los primeros sostienen. Así, considero que en el veredicto se describe con claridad cuál es la hipótesis central que justifica la condena y que está contenida, también, en los fundamentos expuestos por la acusación; aun cuando ello no es compartido por las defensas y resulte objeto de crítica recursiva. Abordaré, en primer término, la hipótesis en la que fundó el Juez su decisión -que comparto- y los agravios que se vinculan a ella, que, considero, deben rechazarse.Tal como expresó el Magistrado, ha quedado probado que el accionar negligente realizado por los imputados ha consistido en poner en marcha y llevar adelante -en forma conjunta y consensuada- un emprendimiento para realizar prácticas endoscópicas y colonoscópicas, con anestesia, sobre una cantidad de pacientes que excedía la capacidad operativa; tanto en lo que hace a los instrumentos que eran necesarios, como al personal requerido para desarrollarlo óptimamente y de forma segura para todos ellos (a lo que se adiciona el escaso lugar físico), sin cumplir con la rigurosidad que se imponía en lo atinente a las condiciones de higiene y desinfección de todos los elementos utilizados en las practicas, en especial los endoscopios; también sobre la atención requerida para la administración de los fármacos de sedación, dado el uso de frascos de propofol multidosis y la ausencia de utilización de válvulas de tres vías. Como consecuencia de ese desajuste operativo y de esos déficits, no se llevó a cabo adecuadamente la limpieza y esterilización de los instrumentos endoscópicos, mobiliarios y del inmueble, ni su control, con la rigurosidad exigida por los estándares que se imponen a tan importantes prácticas médicas; ni -tampoco- se ofreció un procedimiento de sedación que, en ese contexto de exigencias, fuera lo suficientemente seguro -de acuerdo a las pautas generales de bioseguridad-. Ello tornaba previsible que ante la presencia de una fuente patógena o virus transmisible, no se evitara el contagio entre pacientes. Como se advierte de la lectura de la extensa resolución impugnada, el Juez ha destacado e identificado las distintas y sistemáticas falencias e insuficiencias que caracterizaba usualmente la labor médica y de enfermería de los imputados, en relación, tanto a los estándares relativos a prácticas endoscópicas como de anestesia.Ha remarcado, en especial, aspectos defectuosos relativos a la limpieza y esterilización del instrumental endoscópico, del lugar y de los mobiliarios, conforme a las exigencias que razonablemente pueden requerirse ante el desarrollo de prácticas médicas como las que se realizaban en el instituto. También, la negligencia que implicaba (en el marco de una prestación de servicios con personal insuficiente y con tiempos ajustados: en relación a la cantidad de pacientes, de instrumentos, de ámbitos físicos y de personal) la utilización para la sedación de elementos no recomendados por las normas generales de bioseguridad (como son los frascos multidosis de propofol y sin válvulas de tres vías), todo lo que no garantizó la evitación de contagios entre pacientes. Abordaré las críticas de los apelantes, ciñéndome a las razones que permiten tener por probada la hipótesis delineada precedentemente, que considero ha sido la que cohesiona los diversos argumentos expuestos en el fallo y que justifica la atribución de responsabilidad a los tres procesados por las lesiones y el homicidio que se les imputan como consecuencia de sus actuares negligentes. Esto es: la puesta en marcha de un emprendimiento de prácticas endoscópicas con sedación a una gran cantidad de pacientes, sin contar con los recursos operativos necesarios para satisfacer ese nivel de atención con las garantías de limpieza, esterilización y cuidado en el manejo de los elementos, que eran necesarias para evitar contagios entre los pacientes que concurrían al instituto. Así, y aun cuando en un tramo del decisorio el Juez había calificado esta hipótesis -que aquí expongo- como imputación «subsidiaria» (lo que ha sido cuestionado por las defensas), puede percibirse sin dificultad que ella no lo ha sido (con esos alcances que se le pretende otorgar), ya que estuvo contenida en las acusaciones del Ministerio Público Fiscal y de los particulares damnificados, como consta en el acta de debate, siendo invocada -insistentemente- por el Magistrado en diversos argumentos de su decisión.Como expondré, considero que la misma es la que vertebra toda su justificación. En ese sentido, destaco que el Juez abordó estas cuestiones, por ejemplo, a fs. 2233 vta., donde remarcó el impacto que ello tenía sobre los tiempos de desinfección y limpieza, en especial en la calidad de la atención que la asistente R. podía dedicar a esos aspectos y cumplir, a su vez, con las tareas relacionadas a la sedación y a la recuperación. También destacó cómo influía en las posibilidades de realizar un efectivo y riguroso control por parte de los médicos, en especial C. como endoscopista, de la óptima satisfacción de esas condiciones de higiene. Expresamente señaló la cantidad de prácticas médicas que se debieron realizar el 5/9 y afirmó que ello «.implicó un dudoso compromiso y cumplimiento del esquema de limpieza y desinfección bajo estándares de bioseguridad.»; nótese que ese día se realizaron 22 prácticas, sobre un total de 20 pacientes (ver fs. 2236 y fs. 94 del Anexo I) A ello, el Magistrado agregó que la poca disponibilidad de tiempo que esa gran cantidad de pacientes imponía (para el grupo de tres integrantes, teniendo en cuenta los instrumentos que poseían y el reducido espacio físico con el que contaban) generó -incluso-, que en ciertas oportunidades C. debiera atender a personas en forma prácticamente simultánea (de acuerdo a lo que declaró Biscioni que el imputado le había contado -ver fs. 2234-).
Ello cobra especial relevancia al apreciar la falta de cumplimiento de los deberes de cuidado y de las garantías de bioseguridad que se debía ofrecer, en lo que hace al método de administración del fármaco propofol que utilizaba el anestesista -desde un frasco multidosis y sin válvula de tres vías-. Esto, no sólo porque -y conforme explicó la Dra.Casciato- ese método no se ajusta a las pautas de bioseguridad exigidas para tal práctica, sino porque -como han declarado los testigos- es una forma de administración que es reconocida por las posibilidades de que en su uso se produzcan contagios entre pacientes a partir del «reflujo sanguíneo» que puede generarse a partir de un problema de reinyección -como explicó el perito Papagni en el minuto 58 de la STE 009-, lo que imponía un contexto de máxima atención y precaución, a fin de procurar reducir la inseguridad que su uso implica. Un contexto de esas características dista enormemente del que debe exigirse para esas prácticas y del que se diera cuenta en el proceso (reitero en cuanto a cantidad de atendidos, instrumentos utilizados, reducida capacidad física, cantidad de integrantes del «equipo», máxime con la preparación y atención previa y posterior que la sedación y la practica conllevan). Las circunstancias reseñadas se dirigen a explicitar el alto grado de exigencia (y los numerosos compromisos que asumía el equipo de trabajo), que estaba en cabeza de los integrantes y la forma inadecuada en la que realizaron sus tareas, para poder cumplir con el número de pacientes que se atendían en las condiciones ya descriptas. Ello incluye la higiene, limpieza y desinfección de los implementos endoscópicos, mobiliario y de la locación, y en el control de su óptima realización, como en la atención de los pacientes, incluída la sedación (al confrontar ese actuar con lo expresado por el perito anestesiólogo de la CSJN y por la Dra. Casciato -ver fs. 2235-).
Esta hipótesis, que ha sido la que base argumental sobre la que estructuró su decisión el Juez de Grado, es cuestionada por la defensa del imputado C.Identificándola (los recurrentes) como la «alternativa subsidiaria de imputación» que desarrolla el Magistrado, afirman que contradice el principio de congruencia, el de legalidad y de inocencia, ya que «.no existe, ni procesal, ni constitucionalmente, la posibilidad de desarrollar como ha hecho el juez, dos supuestos de hecho subsidiarios para aplicar una condena.» y afirman que «.la cantidad de pacientes no es por si un riesgo jurídicamente desaprobado.», destacando que la testigo Casciato dijo que en el hospital Italiano de Buenos Aires se realizan más de 90 endoscopías por día. A su vez, agregan, no estaría probado que la cantidad de pacientes haya estado relacionada con el incumplimiento de los protocolos, ni que haya hecho mermar la capacidad de los operadores. En lo que hace a la denunciada afectación del principio de congruencia, entiendo que no asiste razón a los recurrentes, en tanto no advierto que exista la vulneración que se denuncia. En ese sentido, y respecto los alcances de dicho principio, en la I.P.P. 9386/I del registro de este Organo resuelta en Agosto de 2012, sostuve que «. la congruencia es la compatibilidad o adecuación existente entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Y en ese sentido el requerimiento fija los hechos de los que el tribunal no puede apartarse; de lo expuesto puede aseverarse que para que se conmueva la garantía constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, con el hecho juzgado, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación (al conllevar sorpresa) por parte del imputado. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva.Así la correlación entre acusación y sentencia no es utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión, pues no se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes.
Por ello existe dificultad para dar una formulación general de la regla, debiéndose analizar la solución (bajo esos principios generales) en cada caso particular (sigo así el contenido del fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa nro. 486, reg. 484/95 de fecha 14/12/95). Lo importante de la información acerca del hecho que se atribuye pasa por la circunstancia de que pueda ser comprendida cabalmente por el imputado y éste tenga la posibilidad de oponer los medios que hacen a su defensa en tiempo oportuno. Así la congruencia es consecuencia directa del principio de contradicción que debe presidir en esencia todo proceso, entendido éste como sinónimo de juicio, y también como un elemento fundamental para que se respete la inviolabilidad de la defensa. Ambas garantías se encuentran consagradas constitucionalmente, tanto en el derecho al juicio previo respetuoso del debido proceso, como en el mandato de que la defensa sea inviolable (art. 18 CN y 10 y 15 de la Provincial). Ver conceptos magistralmente expuestos por la Doctora Angela Ledesma en su ponencia publicada en http:/ /www.procesal1-catedra2.com.ar/sites/procesal1catedra2.com.ar/files/Ledes ma_Principio_de_Congruencia.pdf. Ello también teniendo en cuenta que en el proceso penal, podemos hablar de una «pretensión evolutiva o progresiva» y a diferencia del civil, la pretensión no se deduce en un sólo y único acto, sino que sigue un «orden escalonado». Este comienza con el decreto que promueve la investigación penal, se manifiesta a lo largo de la instrucción mediante la actividad de instar diligencias (en particular con la descripción del art.308 y la congruente de la requisitoria de citación a juicio del 334), y culmina, una vez abierto el juicio oral, como pretensión objetiva en los lineamientos de acusación (hechos objeto del juicio y calificación provisional sometida a debate), definiéndose y produciéndose la calificación definitiva en los alegatos conclusivos. De esta manera, la pretensión evolutiva en el proceso penal se entiende como un movimiento hacia la perfección en nuestro caso, hacia una acusación completa, que a su vez debe ser mantenida por quien se encuentra legitimado para ello, de modo que cuando existan fundamentos requerirá, la actuación del derecho material en el caso concreto. Es Nuestro Máximo intérprete Constitucional Nacional el que ha receptado parámetros similares (sentando sana doctrina) al resolver en causa «Sircovich, Jorge O. s/ defraudación por desbaratamiento de derechos acordados , S. 1798.XXXIX, del 31 de octubre del 2006» donde se expresó que es deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, el precisar las figuras delictivas que jueguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333 -con cita de Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 482 y 791- 315:2969; 319:2959 ; 320:431 , voto de los jueces MolinéO´Connor y López; 321:469 -con cita de Fallos: 310:2094 y 312:2370, entre otros-;; y 324:2133, voto del juez Petracchi). Teniendo también en cuenta que «.el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al artículo 18 de la Constitución Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole ‘formular sus descargos’.» (precedente ya citado de Fallos: 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos:242:234). Agregando que, en el caso particular de «Sircovich» y demostrando justamente esa necesidad de análisis casuístico (con los principios generales ya establecidos), existió restricción defensiva pues el cambio operado en la subsunción legal afectó las garantías judiciales de los acusados, tanto por un defecto del conocimiento cabal de la imputación, como por una afectación a su estrategia defensiva.». Es a la luz de esas consideraciones que entiendo que la adopción de la hipótesis fáctica en la que se funda la condena -y que tengo por probada- no ha implicado variación alguna de los hechos que fueron materia de acusación y discusión en el debate, ni se ha provocado sorpresa o afectación alguna a las estrategias defensivas.
Como puede advertirse del análisis de las constancias del debate, y de otras actuaciones relevantes en el curso del proceso, las condiciones que avalan esa descripción de los hechos fueron expuestas por el Ministerio Público en la instrucción, en el debate y en los fundamentos de su alegato de clausura, y las diversas circunstancias que la caracterizan han sido expresamente discutidas en el curso del juicio oral y público y han sido -incluso- materia de indagación ante testigos y peritos, tanto por la acusación como por la defensa (que ahora pretende agraviarse). Hago notar, en ese sentido, que -conforme detalla el Magistrado a fs. 2224/2226 y vta.- el Ministerio Público Fiscal hizo hincapié -entre sus diversos argumentos de acusación- a las dificultades que se derivaban de los «.múltiples pacientes.» atendidos, relacionado a las fallas en los eslabones de limpieza y del control de la -única- persona que se encargaba de esas tareas, que era la imputada R., destacando «.que la violación de los protocolos surge del número de pacientes que eran atendidos diariamente, llegando a ser en alguna ocasión entre 26 y 27 diarios -fs.82 del Anexo I-.»; y enfatizó diversas circunstancias que darían cuenta de variados déficits de limpieza y desinfección, y que «.tales evidentes imprudencias eran conocidas por todos los imputados.». Esa hipótesis ha sido también abordada por los particulares damnificados, de acuerdo a lo transcripto por el Juez, al remarcar que «.el objetivo fue atender la mayor cantidad de gente en el menor tiempo posible.». Incluso han existido preguntas específicamente dirigidas a indagar sobre esas circunstancias, como aquellas que pueden escucharse en el archivo STE 009, en particular en las que formuló el abogado Alonso a los peritos, y de las que se derivó la aclaración de la perita medica Viñas, quien refirió -en el minuto 47:15 y respecto a si se pueden atender 24 pacientes en 8 hs- «.que hay muchas cosas para analizar. tener en cuenta la cantidad de endoscopios. la persona que esté limpiando los endoscopios mientras hay una que asiste al endoscopista. Hay que analizar muchas variables. es muy difícil traspolar. hay muchas variantes particulares.». A su vez, también puede advertirse que al momento de la elevación a juicio, ya se discutía (entre los intervinientes procesales) la hipótesis fáctica que vincula el actuar negligente de los acusados con la puesta en marcha de un emprendimiento de prácticas médicas que no estaba en condiciones de cumplir, fruto -entre otras cosas-, de la gran cantidad de pacientes y del escaso personal (y hasta de lugar físico), con todas la condiciones de higiene, limpieza, desinfección, control y cuidado que cada una de las prácticas requería, para garantizar que se no ocurrieran contagios en los pacientes. Especialmente, teniendo en cuenta la clase de instrumental y elementos relativos a las prácticas endoscópicas y de sedación que poseían.En ese sentido, la Sala II de esta Cámara afirmó -al disponer la elevación a juicio- «.las normas de cuidado no solo se incumplieron en un caso aislado, sino que se trataba de una práctica negligente e imprudente sistemática, adoptada en el Instituto y conocida y aceptada por todo el personal interviniente.» (fs. 1506 vta.). Puede afirmarse, entonces, que la acusación ha incluido entre los fundamentos que respaldan su pretensión, referencias claras a ese accionar imprudente y a su vinculación con los resultados, de forma tal que la defensa ha podido cuestionar esas razones. Los hechos mencionados se han incluido expresamente en los alegatos de la fiscalía -ver fs. 2224 vta. y 2225-, incluso sobre ellos ha versado parte de la actividad probatoria defensiva. El tema fue expresamente preguntado a peritos y testigos, abordando aspectos relativos al tiempo necesario para atender esa gran cantidad de pacientes de una forma biopatológicamente segura y con una práctica ajustada a la alta rigurosidad exigida. Así puede verse que el accionar imprudente que constituyó la defectuosa puesta en marcha operativa del instituto, para satisfacer los altos requerimientos que insumía atender a tantos pacientes en forma cotidiana (sin hacer mermar la máxima precaución y dedicación que las tareas de limpieza y esterilización y de atención), ha sido un tema ampliamente tratado tanto en el curso de la investigación, como en el juicio, por lo que entiendo que en modo alguno ha sido sorpresivo para la defensa, ni se los ha privado de producir prueba pertinente, ni de controlar o cuestionar los medios aportados por el fiscal, ni los fundamentos de su acusación, que en esas pruebas se basaba. Por ello, no advierto la vulneración al derecho de defensa.Si bien observo, como advierten los recurrentes, que el Juez de Grado ha trabajado en su sentencia diversas hipótesis, entiendo que ello debe entenderse dentro de los propósitos justificativos que lo guiaron, siendo que todos los hechos que señala como relevantes conforman un mismo supuesto fáctico que ha sido debidamente explicitado, tanto en la acusación, como en los fundamentos del fallo definitivo. Nada más sobre esta cuestión. Ahora bien, despejada la alegada violación al principio de congruencia, corresponde ingresar a los fundamentos por los que entiendo que no asiste razón a la defensa en cuanto sostiene que «.la cantidad de pacientes no es por si un riesgo jurídicamente desaprobado.» y que no estaría probado que la cantidad de pacientes haya estado relacionada con el incumplimiento de los protocolos, ni que haya hecho mermar la capacidad de los operadores. Destaco, en primer lugar, la relevancia y el impacto que esas circunstancias relativas a la excesiva cantidad de pacientes en relación a las posibilidades funcionales del equipo médico, han tenido en lo que respecta a los aspectos vinculados a higiene y desinfección del instrumental y del lugar físico, donde se puede apreciar una clara expresión de que el manejo de un tiempo escaso en relación a la cantidad de pacientes y personal que se dedicaba a las tareas, derivaba en las falencias en bioseguridad que se tuvieron por acreditadas (a fs. 2234 vta.).
Así se ha probado en el juicio que los instrumentos endoscópicos se dejaban -de acuerdo a lo manifestado por C.cinco minutos en detergente enzimático (fs. 2231 vta.), aun cuando el protocolo por ellos mismos conformado recomendaba 10 minutos (fs. 88) y la organización mundial de gastroenterología recomendaba 15, esto es: el triple del lapso temporal que aquel que se destinaba en las prácticas cotidianas del e quipo que conformaban los imputados.Esto revela, de por sí, una negligencia de suma entidad y estrechamente vinculada con los sacrificios -en cuestiones de seguridadque la deficitaria capacidad operativa les imponía, ante la gran cantidad de prácticas médicas que se decidieron a realizar, en pocas horas. A ello, agregó -sumado a ese incumplimiento de los lapsos recomendados de sumersión- que no realizaban limpiezas por ultrasonido, lo que sumaba otro potencial riesgo de contagio ante un proceder de higiene que ya se mostraba como alejado de lo ideal (ver fs. 2232 vta. y 2234 vta.). Otra circunstancia relevante se vincula con la insuficiente cantidad de bachas de lavado con detergente enzimático, dado que se acreditó que sólo había una en el lugar, siendo que en la Guía Nacional de Limpieza y desinfección se exigen dos «.pileta amplia para el lavado del material (pileta sucia) y otra para la eliminación del agua del enjuague del desinfectante (pileta limpia).». A su vez, y relacionada con la limpieza de ese instrumental, se ha verificado la omisión de descartar el detergente después de cada limpieza, como se impone en las Guías citadas, donde consta que «.deben descartarse los detergentes enzimáticos después de cada uso ya que estos productos no son microbicidas y no retardarán la multiplicación microbiana.», lo que es mencionado tres veces en las mismas, a fs. 1097 y se reitera a fs. 1105 y a fs. 1107. Una muestra de que estos déficits se vinculaban estrechamente con la búsqueda de dedicar a la higiene «el menor tiempo posible», es que en el juicio se pudo probar que C. no realizaba ninguna supervisión de esas tareas, ni se detenía en realizar un control -por sí mismo-, aun cuando (de acuerdo a sus manifestaciones según el A Quo) «.podía establecer, al enchufar el endoscopio a la torre, si se había cumplido el tiempo total de limpieza y desinfección, lo que sin embargo tampoco hacía, desentendiéndose totalmente de esa tarea esencial de prevención.» (fs.2235). Debe señalarse en esta oportunidad, que esa ausencia de controles lo era sobre la actividad de limpieza y desinfección que realizaba una sola persona, la imputada G. R., quien -además-, solía colocar las vías a los pacientes, como surge de las declaraciones de Ferro Moreno (fs. 2235) y de Rodriguez Peraita (fs. 2235 vta.)- o «preparar la agujas» -como declararon Marcolini y Gaggiotti (fs. 2235 vta.)- y, también, ayudar a vestir a quienes terminaban de ser atendidos, como declaró Flavia Romero (SD nro 2 archivo «STE-020»). Es inimaginable que cumpliera tantas funciones con suficiencia porque resulta desde lo humano inexigle. Pero, si así lo hacía, pues los profesionales médicos (gastroenterólogo y anestesiólogo) debieron «reforzar» el control sobre la limpieza tan compleja de elementos para las practicas, porque era evidente que «iba a cometer errores» que -en esto-, se pueden pagar muy caro (como lamentablemente sucedió). Ha quedado acreditado, tal como surge de la prueba relevada en la resolución apelada, que R. colocaba la vías y sueros, ayudaba a vestir a los pacientes sedados y se encargaba de todo lo relativo a la desinfección y esterilización del instrumental endoscópico.
En ese sentido, entiendo, el punto central, no es sólo si ella estaba capacitada o profesionalmente habilitada para colocarlas, sino la cantidad de tareas que se asignaban a una sola persona, lo que debe multiplicarse por la gran cantidad de pacientes que se atendían cotidianamente y en un lapso aproximado de 6 hs. Así se evidencia una afectación sensible de las posibilidades con las podría contar para dedicar la atención y precaución a cada una de las actividades que formaban parte de sus funciones, entre ellas la limpieza del instrumental endoscópico. Al respecto -remarco- como surge de fs.1094 «.no es posible realizar la desinfección o esterilización eficaz de un instrumento que no haya sido limpiado en forma adecuada.». Es muy importante desatacar, principalmente, que, entre la gran cantidad de tareas que realizaba y en las que tenía que distribuir el tiempo, se encontraban las de limpieza y desinfección del instrumental endoscópico, caracterizado por su requerimientos de cuidado, atención y rigurosidad, en especial, en el lapso temporal necesario para que actúen los procedimientos y químicos, como en las tareas mecánicas y de limpieza manual que debía efectivizar (fs. 1091/1109). Ello fue apreciado por el Juez de Grado y se ponen especialmente de relieve en la Guía Nacional de Limpieza y Desinfección, donde se las califica como el «.paso crítico en el reprocesamiento del endoscopio.» (fs. 1094). Allí se remarca, a su vez, lo complejo de su descontaminación eficaz dado el diseño del instrumental y de las distintas piezas que lo conforman, que el Magistrado de Grado ha descripto a fs. 2233. A su vez, en la Guía citada se explicita que: «.todos los pacientes deben ser considerados como fuente potencial de infección y todos los endoscopios y dispositivos accesorios deben ser descontaminado con el mismo grado de rigor luego de cada procedimiento endoscópico. Todo el personal de la salud en la sala de endoscopía debe estar entrenado y cumplir con los procedimientos de control de infecciones estándar para la protección tanto de los pacientes como de sí mismos.» (fs. 1092; las negritas me pertenecen y las destaco para reforzar el razonamiento que efectúo). De esa importancia, puede inferirse que la previsión de asignar un tiempo suficientemente amplio y disponibilidad del personal adecuado para esas tareas (de forma que se les dedique una calidad de atención especialmente significativa), eran necesarias para que «ese actuar» abasteciera el nivel de diligencia como el que les era exigido, en la implementación de un proyecto de prácticas médicas como el que llevaban adelante. Ello no ha sido cumplido por los imputados.Es relevante señalar que la negligencia que es atribuible a cada uno de los tres imputados, no sólo se advierte en la deficiente organización del tiempo y de la cantidad personal que caracterizaba la labor usual del «equipo de trabajo», que y ante una elevada cantidad de pacientes -en relación a la cantidad de personal de salud, equipos para efectivizarlas y escaso lugar físico- no les permitía prestar sus servicios garantizando la rigurosa higiene del lugar y desinfección del instrumental, sino también -como se verá- en los déficits de seguridad que presentaban los procedimientos de administración de fármacos de sedación que se utilizaban (que ha sido calificada por los expertos -en el debate- como insegura y contraria a normas de bioseguridad). El cumplimiento conjunto de todos esos deberes, relativos a higiene y la seguridad de las prácticas de endoscopía y sedación, era necesario para garantizar que no existiera un alto riesgo de contagio entre pacientes, en caso de que se presentara una fuente de virosis o un agente patógeno; como en definitiva ocurrió. Siguiendo la hipótesis que he expuesto, no resultan necesariamente determinantes las elaboraciones ensayadas por el Juez respecto del orden en la atención de pacientes (de acuerdo al listado aportado por Baroni), y el uso de un endoscopio contaminado en forma alternada por el proceso de desinfección, o aquellas en las que se ha referido posibles vías distintas de contagio en los días 5/9 y 10/9 (pretendiendo distinguir entre contagio por práctica endoscópica o por sedación). Dada la falta de relevancia de esos listados, y que conlleva que no resulte una prueba cuya valoración sea central en los fundamentos que respaldan la condena de los tres imputados -y que por mi parte reafirmo-, carecen de virtualidad los agravios que ha expuesto la defensa del procesado C., y que vinculaba a posibles afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa de un tercero (Roberto Baroni). Es así, que cualquiera de las imprudencias vinculadas a esas prácticas, e incluso una terceraposibilidad por contaminación cruzada, son las únicas plausibles ante un escenario como el que se presenta en autos (está claro que no existe otra), que dan cuenta de una organización operativa ostensiblemente insuficiente para atender la gran cantidad de prácticas médicas con las que se comprometían, que han ascendido a 22 personas en una de esas fechas (en ocasiones en sólo 6 hs. de atención). Aparece (y así ocurrió), como imposible cumplir óptimamente -a su vez- con todas las tareas de limpieza y desinfección necesarias, y con los procedimientos de seguridad recomendables en las prácticas se sedación y control de instrumental que se imponían al equipo médico. Las diversas infracciones al deber de cuidado en lo que hace a la higiene y desinfección que se han probado, se relacionan con la limpieza de los instrumentos endoscópicos y -también y no menos importante- en relación a las posibilidades de contaminación cruzada con los mobiliarios: torres, mesas, mesadas o camillas, utilizados para trabajar y apoyar los elementos, que carecían de una esterilización adecuada, ya que se los limpiaba como a cualquier mueble. En ese sentido, destaco, los testigos Markan y Piazaque, incluso, vieron manchas de sangre en una camilla de una de las salas, lo que da cuenta del grado de higiene deficitaria de los sitios donde se llevaban adelante tan importantes practicas médicas (fs. 2241 vta.). Al respecto, la testigo Flavia Romero explicó (a partir del minuto 56 del archivo STE-020 de la SD nro. 2) que «.las torres se limpiaban como cualquier otro mueble.», lo que constituye un evidente factor de contaminación cruzada, que conforma una negligencia más en la rigurosidad del manejo de la higiene y desinfección que «les» era exigible.Como he reseñado, se ha acreditado en este proceso que, en forma usual, en el emprendimiento médico que llevaban adelante los imputados, no se dedicaba cantidad y calidad de tiempo suficiente a la desinfección de equipos endoscópicos, ni del lugar, y que no se hacían controles que se «pudieron» hacer y que «les» eran exigibles. A su vez, una sola persona –la imputada G. R.- se encargaba de todas las actividades que se vinculaban con esos aspectos y, también -como si fuera poco-, de otras cuestiones que iban desde la atención inicial, la colocación de vías para la sedación, hasta el acompañamiento posterior de los pacientes -incluso- colaborando para que se vistan, lo que impide considerar que «ella» pudiera dar tratamiento a las diversas y complejas tareas de limpieza y desinfección con la rigurosidad que el debido cuidado exigía (y que son claramente explicitadas en las Guías Nacionales de Limpieza y Desinfección que obran en el expediente). Por otro lado, y como anticipé, ha quedado acreditado que la negligencia derivada de la excesiva cantidad de pacientes, en relación a las posibilidades funcionales del equipo médico (de la aparatología utilizada y del escaso lugar físico) ha tenido impacto -también-, en lo referente al procedimiento de sedación.
Ello se observa, en forma concreta, en la imprudencia que reviste el uso de propofol en frascos multidosis sin válvula de tres vías (ver fs. 2237 vta.), constituyendo una grave falta de diligencia en la seguridad que debía garantizarse a los pacientes. Esa falencia, en la medida en que se deriva de la insuficiente capacidad operativa que tenía el equipo para afrontar los compromisos que asumían, es atribuible a todos los imputados, aun cuando se vincula sobre un área de trabajo -analizando la sedacióndonde posee un rol predominante J. L. C.Es que su uso constituye, en el específico contexto que imponía la gran cantidad de pacientes que debían atender (relacionado con el escaso personal que realizaba las labores cotidianas del equipo médico, con la cantidad de equipos y con el insuficiente lugar fìsico), un proceder negligente, dado que ante un ritmo de prácticas médicas de esa clase y con las dificultades en la calidad de la atención propias de la realización de tareas con limitado tiempo, el debido cuidado exigía utilizar un método de administración de fármacos más seguro, que reduzca las posibilidades de un contagio ante una posible falla en el proceder. Destaco, en lo que hace a la diversidad de tareas que efectuaban al mismo tiempo, lo expresado por el Juez de Grado -a fs. 2234 y fs. 2240 vta.-sobre el testimonio de Diego Biscioni- respecto de que el anestesiólogo «.solía algunas veces preparar pacientes en una de las salas, mientras el gastroentorólogo hacía la práctica en la otra.». Esto, y más allá de la infracción al debido cumplimiento de su rol -conforme al protocolo de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires de fs. 1990 y al suscripto por los médicos de la clínica (que se observa a fs. 443)- da cuenta de la deficitaria atención que podría dedicarse a los procedimientos, ante una dinámica laboral como la descripta, cuya calidad era esencial para garantizar la seguridad.Al respecto, puede oírse, a partir del minuto 58 del archivo STE 009, sobre las complicaciones que podrían derivarse de dicha forma de administración del propofol, cuando el Perito Papagni expuso sobre lo que denominó «el problema de la reinyección» y explicó: «.hay que tener en cuenta que no se contacte lo que estoy inyectando con el reflujo de la sangre del paciente.». Agregó -en su declaración- que esa posibilidad depende de cómo trabaja cada anestesiólogo, ya que puede conectar directamente al suero o elegir trabajar con una llave de tres vías que da más seguridad.
Estas últimas, explicó, no le dan el paso a lo que viene del paciente, impidiendo el reflujo sanguíneo que, si no se la utiliza y se conecta al «chupete» del suero, podría generar un contagio por el uso del frasco multidosis (en caso de que el paciente -cuya sangre entre en contacto con el suero- estuviera infectado). En ese sentido, señalo que la testigo Casciato explicó en el debate que, si bien su uso no estaba prohibido por ninguna norma legal expresa, enfáticamente dijo «.en muchos centros se usa, está mal hecho, es una medida de bioseguridad violada. es recomendación internacional y nacional. reglas de bioseguridad internacionales y nacionales. es algo como obvio. no usar el frasco multidosis . no era recomendable como norma de bioseguridad.» (STE .minutos 1:55:00 a 2:00:00). Dado el conocimiento y consenso que existe en la lex artis médica sobre la falta de seguridad que caracteriza a ese procedimiento de administración del fármaco, entiendo que razonablemente puede considerarse que su uso, en las prácticas que realizara el equipo médico en «estos casos» (aquí en juzgamiento), ha constituído un obrar negligente. Y en forma muy evidente.Especialmente, si se tiene en cuenta el conjunto de exigencias que caracterizaba el contexto de trabajo cotidiano y los condicionamientos sobre la adecuada atención y control de la práctica que de ellos se derivaban, tal como se evidencia de lo declarado por Biscioni, los que son factores determinantes en la producción de la -altamente peligrosa- falla en la administración del fármaco (que Papagni calificara como atribuible al «reflujo sanguíneo»). Así, si bien el uso de frascos multidosis no está legalmente prohibido, ha quedado claro que no es un elemento de sedación seguro -ante la falta de una llave de tres vías-. Por sus características, el uso de frascos multidosis requiere de un uso sumamente cuidadoso para que no sea una potencial fuente de contagio o transmisión de patologías o virosis. Es en ese sentido que resulta negligente la opción de utilizar este medio de sedación, por parte de C., en el contexto de exigencias y déficits operacionales que eran evidentes en la empresa que llevaban adelante, y que resultaban insuficientes para cumplir adecuadamente con los compromisos que asumían, en poco tiempo y con tan poco personal, y con el escaso lugar físico en relación a la cantidad de pacientes atendidos. Ello configuró una violación al debido cuidado, al relacionárselo con «este caso», conociendo el contexto en el cuál se iban a realizar las sedaciones, sin poderse abastecer adecuadamente -con la atención y detenimiento recomendados- las exigencias que se requerían para garantizar la seguridad en la atención de los pacientes, en lo que hace a las posibilidades de contagio de patologías o virus, por el uso del instrumental.Ante ese escenario de tiempos apremiantes y escasos recursos humanos (además de aparatos y lugar físico), que derivaba en la imposibilidad de poder brindar una atención adecuada y segura de los pacientes, entiendo, la opción de utilizar frascos multidosis de propofol -sin válvula de tres vías- resultó ser una negligencia más, que se inserta en la marco de la «defectuosa organización» y puesta en marcha del emprendimiento médico que, en violación a las reglas del debido cuidado, llevaban adelante en forma conjunta todos los imputados y que resultara decisiva en las consecuencias lesivas. Por ello resultan penalmente responsables de las lesiones y el homicidio acaecido. A su vez, agrego que el hecho de que varios testigos den cuenta de la reutilización de sueros y descartables, como expresa el Juez que dijeron las testigos Martinángeli y Traversa (fs. 2238 y fs. 2240 vta.), no puede ser dejado de lado sin más.
No comparto las razones por las que se cuestiona la credibilidad o fiabilidad de los testimonios, no habiéndose demostrado que pudieran tener un interés tal en el proceso como para mentir sobre aspectos tan serios y que podrían conllevar consecuencias graves para un ciudadano que depone bajo juramento legal, no advirtiendo ninguna otra circunstancia que pudiera menoscabar su valor probatorio.Esas circunstancias, que surgen de la prueba mencionada, dan cuenta de la falta de consideración por las reglas de bioseguridad que caracterizaba la «operatoria cotidiana» del equipo de trabajo y que integra el accionar negligente que se puede atribuir a cada uno procesados al poner en marcha y participar consensuadamente en un emprendimiento profesional que -de forma ostensible- no se ajustaba a las pautas de debido cuidado que se imponían (y para cada una de las actividades que integraban el conjunto de prácticas médicas).
Entiendo que, a la luz de la hipótesis fáctica que he descripto, y ante la negligencia que ha implicado el desarrollo cotidiano de un emprendimiento donde se realizaban más prácticas médicas de las que se estaba en condiciones de efectuar en forma idónea y garantizando, a su vez, la seguridad de los pacientes (dada la insuficiencia de personal y de tiempo que se dedicaba a la labor, como de instrumental e insumos adecuados para llevarlas a cabo óptimamente y evitando posibles contagios), la determinación de cuál fue la fuente del virus no resulta determinante para la atribución de los resultados al accionar violatorio del debido cuidado realizado por los imputados. Cualquiera de las que se consideraron posibles (que ya enumeré), eran imputables a todos los partícipes por sus conocimientos médicos, técnicos y de enfermería, siendo que han sido errores tan marcados y evidentes que no sólo la acción, sino que también la falta de intervención para interrumpir semejante curso causal, resultan fuentes de imputación.Así, la presencia de la fuente en el instituto (los días 5 y 10 de septiembre como se acreditó en autos), se combinó para la transmisión del virus hacia los pacientes, con los defectos en la esterilización de elementos y mobiliario usados en el lugar (sean los usados en la endoscopía o en la sedación); y con una administración defectuosa derivada del uso de frascos multidósis de propofol (sin llave de tres vías), en un contexto de prácticas en las que -por el escaso tiempo, la gran cantidad de pacientes, la ausencia de personal suficiente, la carencia de equipos en número adecuado y el espacio físico reducido- no se garantizó el cuidado necesario para descartar el contagio. Eso es suficiente para imputar a cada uno los acusados un accionar violatorio del deber de cuidado por su participación co nsensuada en el empresa. Me reitero una vez más con deficiencias tan notorias, las que también dicho sea de paso me lleva a la pregunta de dónde se ha hallado el control estatal -en cualquiera de sus autoridades municipales, provinciales y nacionales- en todo ese tiempo que así se llevaron adelante. Lo expuesto, en tanto los defectos de limpieza y esterilización, como un error en la administración de fármacos a través de medios que no garantizaban la seguridad del procedimiento, eran consecuencias muy previsibles de la negligente organización del instituto, que era consentida -por ellos- en su trabajo diario, aun cuando se evidenciaba que no se poseía una capacidad operativa suficiente para poder atender -usualmente- una cantidad tan grande de pacientes y cumplir -a su vez- con la rigurosidad exigida en todos los pasos necesarios para eliminar las posibilidades de contagio entre los sujetos pasivos de los estudios.
Entiendo, en ese sentido, que los tres acusados pusieron en marcha y llevaron adelante, un proyecto de atención médica que no permitió una atención que abasteciera de forma adecuada los requerimientos establecidos por los protocolos. El actuar negligente y causalmente determinante atribuible a cada uno los imputados, se identifica -tal como consta los fundamentos de la acusación como en la sentencia de primera instancia-, con: la puesta en marcha de un instituto cuya capacidad de atención resultaba visiblemente insuficiente para tratar la gran cantidad de pacientes que acudían y satisfacer óptimamente, al mismo tiempo, las exigencia relativas a esterilización y limpieza, y a la seguridad de los procedimientos de sedación, que hacía previsible que ante la eventualidad del ingreso de una fuente de contagio al instituto, resultara altamente plausible su transmisión a otros pacientes. Máxime ante los altos requerimientos que impone el deber de cuidado en una práctica tan estrictamente relacionada a la producción de ese potencial daño (de gravedad) que son los contagios de virus, como es la realización de tratamientos médicos de las características de los que se juzga en esta causa. Entiendo que en el caso, la pregunta que plantean las defensas de los procesados en sus recursos, respecto a «.de dónde provino el virus.», no posee tanta importancia como lo que se ha probado respecto de «.cómo llego a los contagiados.» (2328 vta.).
Es este segundo interrogante el que resulta relevante, por su vinculación con el actuar que se reprocha a cada integrante del equipo médico.Con independencia de cuál fuera el origen del virus, el dato relevante para respaldar la imputación de los resultados a los justiciables, es el hecho -innegable- de que la fuente de transmisión del virus «ingresó o estaba» en el instituto los días 5/9 y 10/9 y que se contagió a algunos pacientes, como consecuencia de los diversos y múltiples defectos que en la limpieza y esterilización de lugar y de los instrumentos (y en su control), como en las prácticas de sedación; todo lo que eran circunstancias -previsibles- dada la insuficiente capacidad del equipo médico para desarrollar su tarea óptimamente, ante la gran exigencia que imponía una cantidad tan alta de pacientes (en pocas horas). Esos defectos hacían probable y previsible la violación de condiciones de bioseguridad y esterilización en una forma adecuada, conformando una «empresa» que era el contexto cotidiano de prácticas médicas en las que un contagio no sólo era un resultado altamente plausible, sino que hasta esperable agrego por mi parte. Ello constituye una negligencia determinante de las consecuencias que se imputan. Todo lo expuesto fue tan «grosero», que era «advertible» por cualquiera de los miembros del equipo, o de cualquier persona razonable con conocimiento suficiente sobre los riesgos y cuidados que imponen las prácticas médicas como la que desarrollaban los procesados (no sólo el gastroenterólogo y anestesiólogo por supuesto, sino también para una enfermera o técnica). Los aconteceres son atribuibles a todos ellos. Ahora bien, en lo que hace al grado de responsabilidad de cada uno de los imputados (porque allí sí aparecen exigencias disímiles), considero que sin perjuicio de que lo referido en relación a las fallas que están vinculadas estrictamente con el proceso de sedación, que resultan -en principio un ámbito de más propio de la función de C.-, y que lo referido a la limpieza de los endoscopios lo es respecto de un ámbito propio de las funciones de C.y R.; corresponde imputar a todos y a cada uno de ellos, en forma individual y personal, una negligencia en sus acciones que llevaron adelante, y en forma cotidiana, en este «emprendimiento médico» y que ha sido causalmente determinante de los resultados lesivos. Dado lo evidente de las falencias señaladas, ello desplaza la aplicación del principio de confianza (que pudiera derivarse de la distribución de tareas) tal como lo reclaman los recurrentes. Máxime si se tiene en cuenta que sus trabajos confluían en las mismas salas, pudiendo observar -cada día- el devenir operativo de las prácticas médicas que «realizaban conjuntamente», tanto de sus procedimientos de sedación, como de los vinculados a higiene y desinfección. Entiendo, en ese sentido y en primer término, que no caben dudas de la responsabilidad del imputado O. C., quien además de ser uno de los directores de la clínica (como señala el Juez de Grado, a fs. 2234), tenía un rol predominante en las decisiones organizativas y la coordinación operativa del equipo de trabajo, siendo quien «.disponía e imponía la cantidad de pacientes a admitir y el consecuente aumento del riesgo, tanto en las maniobras de suministro y control propias de la anestesia, como en la adecuada limpieza, desinfección y supervisión que debía hacerse respecto de los endoscopios.» y que -como se expresa a fs. 2235- era el empleador y responsable de la sobrecarga de pacientes y del aumento del riesgo que ello implicaba. Lo expuesto además de ser el responsable principal de la higiene y desinfección del instrumental que usaba en las prácticas endoscópicas y lo que delegaba en R. Esos defectos de higiene y desinfección de lugar y del instrumental, incumbencia propia de la labores delegadas en R. y que se derivaban del escaso tiempo que para esos fines, dejaba una proyección de atención muy superior a las posibilidades del equipo, las que fueron fácilmente advertibles por el coimputado C.quien, como médico anestesista y dada su especial posición de garante frente a sus pacientes, debía haber remediado (al estilo de un «deber de interrupción»), procurando la esterilización adecuada de todos los elementos y muebles de las salas donde se realizaban las prácticas y recuperaciones. Remarco en ese sentido que conforme establece la Guía Nacional de Limpieza y Desinfección «.todo el personal de la salud en la sala de endoscopía debe estar entrenado y cumplir con los procedimientos de control de infecciones estándar para la protección tanto de los pacientes como de sí mismos.» (fs. 1092), lo que a todas luces incluye al anestesista y la asistente que trabaja en la sala, a lado del gastroenterólogo.
Esa obligación despeja cualquier posibilidad de alegar la existencia de algún principio de confianza que pudiera relevar a alguno de los procesados de la posición de garante que, sobre los deberes de cuidado exigibles, les era «propia e individual», por realizar sus tareas allí, presentes, en un actuar coordinado y simultáneo con los otros profesionales y técnicos. Hago notar que la testigo Flavia Romero, que participó en el instituto meramente como pasante, fue quien destacó en el juicio: que el mobiliario en el que se apoyaban los elementos para la endoscopia y se realizaban las prácticas se limpiaba como cualquier otro mueble, sin procurar su desinfección. Remarco que, si eso lo advirtió una pasante con mayor razón puede estimarse que C. o R.(ni qué hablar C.), todos experimentados, observaron que esas eran las condiciones de limpieza de lugar donde trabajaban y del instrumental que se usaba en las prácticas en la que participaban, y el alto riesgo de contagios que de ellas se derivaba (agrego que sólo faltaba la aparición de una fuente viral para que algo como lo sucedido, efectivamente ocurriera). Esto constituye una pieza más que es coherente con la hipótesis en la que se apoya la concurrente responsabilidad individual e injusto propio de cada uno de los imputados por su aporte casual al «consensuar y avalar» un desarrollo permanente de actividades médicas en condiciones subóptimas de atención, limpieza y desinfección, y que se debían principalmente a las dificultades que implicaba realizar todas las tareas necesarias en el escaso tiempo que ofrecía el plan de trabajo que llevaban a cabo los profesionales, con una sola persona destinada a la asistencia de algunas tareas de anestesia y de endoscopías, además de todas las tareas de desinfección y limpieza de los equipos, como ocurría con R. La continuidad de la actividad que consolidó el conjunto de tareas efectuadas en violación a los deberes de cuidado es atribuible, por estas razones, a cada uno de los acusados en forma individual, ya que han aportado -en forma concurrente- a la producción de los resultados, participando activamente -en forma cotidiana- en el desarrollo de las prácticas médicas deficitarias pudiendo advertir con facilidad las plausibles consecuencias dañosas que podrían derivarse del proyecto que llevaban adelante. En especial, la alta probabilidad de un contagio entre pacientes, como el que aquí se juzga. Así, aun cuando se tuvo por acreditado que C. tomaba gran parte de las decisiones organizativas, tratándose de un equipo médico y siendo que C. y R.avalaban que se realizaran y participaban -día a día- en un conjunto de prácticas médicas para el que se destinaba un tiempo notoriamente escaso y un personal también insuficiente, al punto que la misma persona que se debía encargar de la desinfección de todos los instrumentos, muebles y del lugar, colocaba las vías a los pacientes y los ayudaba a vestirse en la recuperación, entiendo que se presentaba -ante cada uno los tres imputados- un escenario que le imponía el deber de intervenir, ya sea reclamando mejores condiciones y más personal e instrumentos o, directamente, dejando de participar en la empresa conjunta, puesto que la actuación y la conformidad de cada uno de ellos era necesaria para que las labores médicas negligentes que conformaban su devenir usual persistieran, y en esas condiciones de déficit. Así, ante las circunstancias acreditadas, en lo que hace a la gran cantidad de pacientes y escaso personal destinado a la variadas tareas que implicaban los servicios que se prestaban, considero que no puede sostenerse que no hubieran existido razones para que C. o R. no advirtieran que los tiempos destinados a las intervenciones, procedimientos de sedación, y a la higiene del instrumental eran insuficientes. La persistencia en el desarrollo de sus actividades en esas condiciones de insuficiente diligencia sobre aspectos de relevancia primordial, como es la rigurosa desinfección del ámbito donde se realizan las prácticas y de los elementos requeridos para efectuarlas, como el uso de medios seguros para las prácticas de sedación, es una clara muestra de una actuar negligente en el cuidado de los pacientes. La posición de garante que tenía C., junto a C. y R., fue parte central de la acusación, tal como refiere el Juez de Grado a fs.2243, al destacar «.su tesis por la labor conjunta y consecuente deber de guarda los responsables.» y resulta palmaria su responsabilidad ante los pacientes que fundaban sus expectativa sobre el trabajo responsable y diligente de un equipo de trabajo que se presentaba como altamente capacitado y experimentado, quienes ofrecían «.estudios efectivos, confortables y seguros.». Para cualquier integrante de ese equipo era, cuanto menos, accesible advertir la deficitaria atención que se adjudicaba a los aspectos vinculados a higiene y desinfección, como consecuencia del escaso tiempo con el que contaba el personal para realizar esas tareas y su control con la rigurosidad exigida, producto de la excesiva cantidad de pacientes que atendían en relación a su capacidad operativa (más de 20 en seis horas, para prácticas que podían insumir de 15 a 40 minutos, y en la que se usaba sedación por anestesia). Si bien la defensa de C. destacó que de lo declarado por el Perito de la Corte Suprema -Dr. Papagni- surgiría que los tiempos eran adecuados, no puede pasarse por alto que sus apreciaciones son estimativas y tomando como parámetro, una actividad en la que se cuente con personal suficiente para garantizar las higiene, al que se le otorgue una razonable cantidad de tareas para que pueden realizar con la rigurosidad requerida, y con instrumental y elementos de esterilización también suficientes para garantizar la efectividad del procedimiento (además del espacio físico escaso). Así, y como ya cité precedentemente esta resolución, en el testimonio prestado por los tres peritos que intervinieron, la Dra. Viñas aclaró -a partir de lo expresado, justamente, por el Dr. Papagni, que «.ello no puede afirmarse sin más. Hay que analizar muchas variables. es muy difícil traspolar. hay muchas variantes particulares.» (STE 009 minuto 17:15). Así, la apreciación de Papagni no puede valorarse aisladamente.Se llevaron adelante acciones que causaron contagios y no se interrumpieron cursos que los hubieran evitado, causando lesiones y un deceso (ello conlleva clara imputación de obrares, y falta de alegación del principio de confianza). Como he destacado en el curso de mi voto, ésta ha sido la hipótesis en la que el Magistrado ha basado la responsabilidad de cada uno de los procesados, tal como señaló a fs. 2243, donde destacó «.la labor compartida por los tres imputados, en la que existe un deber de guarda y un aumento del riesgo, representado por el rito que se daba a la atención diaria, capaz de comprometer los protocolos que debían observarse y la capacidad y eficacia de los operadores.», poniendo de relieve que el negligente actuar que se les atribuye se relaciona, justamente, con la realización de sus actividades en condiciones de exigencia en las que razonablemente no podían considerarse que fuera posible realizar las tareas necesarias para garantizar la adecuada limpieza y desinfección del lugar y de los instrumentos, ni un control suficiente sobre ello, ni una atención y dedicación adecuada en los procedimientos de sedación, para los que no se contaba con elementos adecuados a esas exigencias, de acuerdo lo que las pautas de bioseguridad exigían. Esto tornaba previsible que -dado los déficits sistemáticos que de esa exigencia de atención se derivaba- de ingresar o existir una fuente de contagio en el instituto conllevara el contagio de los pacientes que se atendían allí, lo que -siguiendo un criterio del Juez que comparto- constituye «.evidencia de las consecuencias potenciales que asumían.». Nada más sobre esos puntos. Respondo por la afirmativa.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. SOUMOULOU DICE: Adhiero al sufragio emitido por el Dr. Barbieri por compartir sus fundamentos.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. BARBIERI DICE:En lo que hace a la pena, y en especial teniendo en cuenta la crítica expuesta en el recurso presentado por al defensa del procesado C., debo señalar que si bien no comparto el método que ha incluido el juez en su apreciación (y que menciona como «.doctrina del punto de mensuración central.»), en la medida en que no conlleve a una consecuencia punitiva arbitraria y carente de proporcionalidad, constituye un ámbito de competencia propia del Juez de Grado y en el marco de un espectro de discrecionalidad que se deriva de la metodología punitiva prevista por el legislador nacional (al establecer una escala con mínimos y máximos, dentro de la cual el juzgador debe realizar su apreciación y fijar el monto de pena concreto, justificándola expresamente). Tal como expuse en la causa nro. 10.413/I del registro de este Cuerpo, caratulada: «EPULEF, Ignacio Rafael; QUINTEROS, Sergio Víctor s/ robo en grado de tentativa en Bahía Blanca», es criterio jurisprudencial que: «.La determinación judicial de la pena resulta propia de los jueces de mérito pues la justa transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales no es susceptible de formalizarse en estándares determinados, dada la imposibilidad de transformar los juicios de valor en cantidades numéricas. No obstante ello, ese componente individual utilizado en un ámbito de discrecionalidad jurisdiccional resulta revisable en la instancia casatoria, toda vez que aparece regulado por preceptos normativos que generan la obligación no sólo de fundarlo razonadamente sino de adecuar las valoraciones que conforman el llamado ‘marco de la culpabilidad’ dentro de los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del C. Penal. La determinación de la pena, si bien constituye una facultad inherente a los jueces de grado, no sólo admite el control casatorio mediante el absurdo probatorio que se invoca para cuestionar la fijación de los hechos que configuraron circunstancias atenuantes o agravantes, sino también por violación de los arts.40 y 41 del Código Penal, cuando se incurra en una arbitrariedad manifiesta en la selección del monto sancionatorio o se otorgue una significación errónea a alguna circunstancia agravante o atenuante tomada en cuenta para su cuantificación.» (T.C.P.B.A., originaria Sala 2da., causa 23.526 de fecha 10/4/08). Igualmente: «.A ello añado que si bien es cierto que la determinación de la pena debe ser fundada y no podría aceptarse que se trate de una cuestión inherente a la arbitrariedad de los jueces, siendo conveniente que éstos fijen con claridad cuáles son las circunstancias fácticas y los criterios normativos que tienen en consideración, así como el sentido e incidencia de cada uno de ellos en el caso concreto, no se incurre necesariamente en infracción legal alguna de tenerse en cuenta que a diferencia de lo que sucedía con nuestros antecedentes legislativos -Código Tejedor, Código de 1886, ley 4189 de 1903- y con los diversos proyectos anteriores al año 1917 -Proyectos de 1881, 1891, 1906 y 1916-, que prescribían la imposición de una pena media para aquellos supuestos en los que no concurriesen atenuantes ni agravantes, debiendo aumentarse o disminuirse según la presencia de unas u otras; el actual código de fondo no prevé criterio formal alguno en ese sentido, permitiendo al juzgador la elección de la sanción que considere más adecuada y justa para el caso concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada autor son diferentes y presentan particularidades que difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y estandarizados (causa N 7797 ‘C.,B. s/ Recurso de casación’, sentencia del 20-12-2001, registro N 1014/1).» (T.C.P.B.A., originaria Sala 2da.de fecha 6/6/06, en causa N 16.516). Ahora bien, y aun cuando no considero que el procedimiento de determinación de las penas haya sido arbitrario, entiendo que debe reducirse el monto de las penas impuestas en la sentencia, en tanto el Juez de Grado ha computado circunstancias agravantes que no se han acreditado debidamente en el proceso y, también, otras que no pueden adjudicárseles a los acusados como una consecuencia directa de sus acciones. Previo ingresar al análisis de esas circunstancias, y en lo que se refiere al agravio expresado por la defensa del imputado C. y que vincula a la falta de acreditación de «.los proyectos de embarazos truncos.», debo destacar que el Magistrado de Grado ha expresado que tuvo por acreditados esos extremos a partir de la prueba testimonial rendida en debate, sin que esa conclusión haya sido debidamente atacada por el recurrente, quien se limita solo a expresar su discordancia con la apreciación, pero sin ofrece r ninguna razón que la respalde. Ello se mantendrá en mi propuesta. Ahora bien, y siguiendo los agravios expuestos por esa defensa, considero que, más allá de la negligencia que ha caracterizado al actuar de los acusados, cuyas consecuencias han tenido repercusiones en la vida e integridad física de las personas, no puede tenerse por probado que hayan actuado con «.desprecio por la vida humana.» -como afirma el Juez a fs. 2249-. Ello, dado que, a mi entender, no ha existido ninguna evidencia que permita afirmar, con la certeza necesaria para computar esa circunstancia agravante de suma gravedad, que los condenados tenían un posicionamiento subjetivo de tal entidad hacia los pacientes, que implicaría una falta de respeto y consideración de gran intensidad por ese bien jurídico, y al que, consecuentemente, correspondería adjudicarle un alto grado de reproche en tanto revelaría un elevado grado disvalor de las acciones.A su vez, entiendo que no puede computarse como agravante la falta de cobertura por los gastos en los que habrían incurrido los damnificados, por tratarse de circunstancias posteriores a los hechos que han sido materia de acusación y que no poseen una conexión necesaria con ellos, siendo pasible de los reclamos indemnizatorios pertinentes, que incluso pudieron haber sido encauzados en este proceso penal mediante la acción civil prevista en el código adjetivo. Por otro lado, considero que tampoco puede adjudicarse a los acusados las características de las prácticas médicas que debieron afrontar luego las víctimas, ni la incertidumbre que hayan padecido, puesto que ello -aun cuando se relaciona con las acciones ilícitas imputadas- no pueden atribuirse como consecuencia directa, con la certeza requerida para que ello compute como una circunstancia agravante. Por esas razones entiendo que debe reducirse el monto de la pena de prisión impuesta a los acusados, proponiendo condenar a O. G. C. a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (4) años: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por catorce (14) años; a J. L. C. a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (3) años y (6) meses: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por doce (12) años; y a G. S. R. a la pena de un (1) año de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (2) años:1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de técnica y enfermera por siete (7) años (arts. 26, 27 bis., 40 y 41 y ccdtes del C.P.). Dejo constancia que mi propuesta diminuente ha resultado más significante en las penas privativas de libertad, justamente al tener en cuenta que se ha rechazado el agravante del «desprecio por la vida». Y que al contrario ha resultado de menor entidad en la pena de inhabilitación por haber resultado el aspecto más reprochable, y el que además tiene que ver en forma directa con la imposición de ese tipo de sanción (dirigida a impedir el trabajo profesional médico y de salud). Las costas en esta instancia, también deberán imponerse a los condenados en virtud de la ratificación general del fallo.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU, DICE:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Barbieri y sufrago en el mismo sentido (arts. 168 y 171 de la C. Prov. y 371, 371 ccdts. del Rito). A LA CUARTA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. BARBIERI DICE: A fs. 2335/2336, los Sres. Defensores Bouzat y Lertora apelan la regulación de honorarios fijada en favor los abogados Alonso, Marini, Galatro, Gastón y Esteban Casas, Rubén Diskin y G. Andrés Romanelli. Sostienen que los honorarios son muy elevados y que exceden las pautas establecidas en la ley 14.967, y que no se respeta lo dispuesto por el artículo 13 de esa ley en lo referente a la regulación de honorarios para actuación conjunta de letrados.
A su vez, cuestionan la decisión del Juez por entender que es nula al no respetar los requisitos de validez que impone el artículo 15 inc. c) de la mencionada ley, en tanto no se ha justificado ninguno de las cuestiones cuyo tratamiento expreso allí se prescribe.Analizada la regulación de honorarios efectuada por el Juez en lo Correccional, adelanto que propondré al acuerdo disponer su nulidad, por advertir la existencia de vicios que afectan la validez de dicha estipulación y sobre cuyo tratamiento -oficioso- me encuentro facultado a entender en orden a las prescripciones contenidas en los arts. 201 y 203 del C.P.P., 18 de la Constitución Nacional y 10, 15 y 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en tanto su decisión sobre esos emolumentos no es derivación del derecho vigente que resultaba aplicable. Destaco, en ese sentido, que el Magistrado de Primera instancia ha regulado los honorarios de todos los letrados, exclusivamente, en función de las previsiones de los artículos 9 apartado I -inciso 3K)-, 16, 33, 51, 54 y 57 de la ley 14.967, que invoca en su resolutorio, siendo que la normativa aplicada resulta parcialmente errónea, en tanto dicha regulación debió regirse por el artículo 31 y ccdts. de la ley 8904 en un período y otro por la nueva ley, la que recién entró en vigencia el día 20 de Octubre de 2017. Ello, dado lo establecido en el decreto 522/17E, en el que se ha observado el contenido del artículo 61 de la ley, que disponía la aplicación del nuevo régimen «.a todos los procesos en que, al tiempo de su promulgación no exista resolución firme regulando honorarios.». Tal como he sostenido en la I.P.P. 41.775/I, el 19/02/19, la regulación de honorarios debe ajustarse a la posición jurisprudencial vigente de la S.C.B.A., que ha establecido: «.a los fines de la regulación de honorarios en este caso, en el que los trabajos se realizaron estando en vigor el decreto ley 8904/1977, habrán de utilizarse las pautas y la unidad arancelaria (ius) allí instituida. Ello así en el entendimiento de que el art.9 de la nueva legislación, en tanto altera la estructura de componentes que nutren dicha unidad arancelaria, generando de esa forma un significativo incremento de su cuantía. ha de regir para trabajos devengados durante la vigencia de aquella norma y no hacia el pasado.» (Causa I-73.016, «Moricllo, Hugo Héctor c/ Provincia de de Bs. As. s/ Inconst. Decreto -Ley 9020», 08/11/2.017). Por ello, la nueva ley (nro. 14.967) debe regir en relación a los trabajos profesionales llevados a cabo a partir de su entrada en vigencia, pues el trabajo efectuado es el presupuesto que hace nacer el derecho a la regulación de emolumentos. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia Nacional, al sostener que «. es necesario en cada caso indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia determinará cuál es la legislación aplicable.
En el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación. Es a partir de ahí que nace una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida, o modificada, por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 ya citado (Fallos: 306:1799). La decisión que recae tiene un mero carácter declarativo y no constitutivo del derecho, por lo cual mal puede considerarse que deba aplicarse la ley vigente a esa época sin afectar, inconstitucionalmente, derechos ya nacidos y consolidados al amparo de una legislación anterior.» (F.479. XXI.ORIGINARIO, «Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», sentencia del 12 de IX-1996). Corresponde, por ello, disponer la nulidad de la regulación de honorarios realizada, debiendo remitirse estos autos a primera instancia a fin de que se efectúe una nueva regulación de acuerdo a las pautas expuestas en esta resolución. Así lo voto. A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU, DICE: Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Barbieri y sufrago en el mismo sentido (arts. 168 y 171 de la C. Prov. y 371, 371 ccdts. del Rito).
A LA QUINTA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. BARBIERI DICE:
Que atento lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar el veredicto condenatorio recurrido y revocar parcialmente la sentencia en lo que hace las penas impuestas y condenar a O. G. C. a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (4) años: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por catorce (14) años; a J. L. C. a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (3) años y (6) meses: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por doce (12) años; y a G. S. R. a la pena de un (1) año de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (2) años: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de técnica y enfermera por siete (7) años (arts.26, 27 bis., 40 y 41 y ccdtes del C.P.). Asimismo dispo ner la nulidad de la regulación de honorarios realizada, debiendo remitirse estos autos a primera instancia a fin de que se efectúe una nueva regulación de acuerdo a las pautas expuestas en esta resolución. Así lo sufrago.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR SOUMOULOU, DICE: Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Barbieri y sufrago en el mismo sentido (arts. 168 y 171 de la C. Prov. y 371, 371 ccdts. del Rito). Con lo que terminó este Acuerdo que firman los Sres. Jueces nombrados.
FALLO
Bahía Blanca.
Y Vistos; Considerando: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto que es justo el veredicto recurrido, parcialmente justa la sentencia dictada y nula regulación de honorarios efectuada. Por todo lo expuesto ESTE TRIBUNAL RESUELVE:
Declarar admisibles los recursos de apelación interpuestos y I.- CONFIRMAR el veredicto condenatorio recurrido; II.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia en lo que hace las penas impuestas y condenar a O. G. C. a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (4) años: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por catorce (14) años; a J. L. C. a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (3) años y (6) meses: 1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por doce (12) años; y a G. S. R. a la pena de un (1) año de prisión de ejecución condicional, sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta por el término de cuatro año (2) años:1) fijar residencia y someterse al control del patronato de liberados, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de técnica y enfermera por siete (7) años (arts. 26, 27 bis., 40 y 41 y ccdtes del C.P.); III.- Disponer la nulidad de la regulación de honorarios realizada, debiendo remitirse estos autos a primera instancia a fin de que se efectúe una nueva regulación de acuerdo a las pautas expuestas en esta resolución (arts. 201, 373, 371 3er. párrafo del Rito, 375, 439, 440, 441, 442 y ccdts. del Rito Provincial). Costas en esta instancia a los condenados. Notificar electrónicamente a la Fiscalía General, a los defensores particulares, a los justiciables y a los representantes de los particulares damnificados, previo requerir sus domicilios electrónicos por Secretaría. Hecho, remitir al Juzgado Correccional Nro. 2, donde deberá proseguirse el trámite en legal forma.
Fuente: MicroJuris
Fuero: Civil
Tribunal: Cámara de Apelación y Garantía en lo Penal de Bahía Blanca
Voces: mala praxis, homicidio y lesiones culposas, contagio
Fallo relacionado: JURISPRUDENCIA – RESPONSABILIDAD MEDICA. Mala praxis. Parto por cesárea. Contagio de infección. Negligencia. Omisión sobre la guarda de la asepsia del lugar. Historia clínica. Valor probatorio
