I. Introducción a la cuestión
En lo que respecta al derecho procesal penal, uno de los temas que más discusiones ha generado en los últimos tiempos tiene que ver, en sentido amplio, con los alcances y límites de la garantía al recurso contra la sentencia, particularmente con el derecho del imputado a recurrir el fallo2.
Pero visto desde la otra cara de la moneda, más tela para cortar trajo la cuestión sobre la legitimación del acusador para recurrir la sentencia absolutoria que benefició al acusado, sobre todo desde que el triunfo del recurso del fiscal coloca a aquél en el riesgo de ser sometido nuevamente a juicio y con ello a ser sentenciado, o bien, (sin un ulterior debate) condenado directamente por el tribunal que tiene a su cargo la revisión3 del fallo impugnado.
El asunto está en que para algunos procesalistas cualquiera de estas dos variantes –nacidas del éxito del recurso del acusador- podrían entrar en colisión con garantías constitucionales y convencionales reconocidas a favor del imputado.
Si vamos hacia atrás en el tiempo tenemos que la misma Corte Suprema registraba algunos precedentes en los que la Casación había aplicado la opción del reenvío por nulidad de la sentencia, y que, sin tratar de manera directa la cuestión vinculada con el recurso del acusador contra la fallo absolutorio, había dejado entrever algunas consideraciones que permitían intuir el futuro posicionamiento del tribunal.
El fallo de la Corte en «Kang»4, por ejemplo, resolviendo sobre la problemática del juicio de reenvío por éxito del recurso del acusador, permitía sostener que dicha situación implicaba una violación a la garantía del ne bis in ídem procesal interpretada de forma amplia como prohibición contra la exposición al riesgo de múltiple persecución penal5.
Sobre lo que aún la Corte no había resuelto era respecto de la situación que provocaba la condena dictada por la casación a instancias del recurso del acusador contra el fallo absolutorio. Eso fue hasta que finalmente la Corte dio su veredicto en la causa «Duarte»6 más allá que la posición del tribunal se hizo conocida por las sentencias dictadas el mismo día en la causa «Cromagnón»7.
En el caso de la desconocida Sra. Duarte, la imputada también resultó condenada por el tribunal de Casación que dejó sin efecto la sentencia absolutoria impugnada por la fiscalía del Tribunal Oral de Formosa que la había beneficiado8.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de la fiscalía, casó la sentencia absolutoria y (por mayoría9) condenó a Duarte por el delito de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes con destino de comercialización10.
La causa llegó finalmente a la Corte Suprema por el recurso extraordinario que dedujo la defensa con el argumento que se había afectado el derecho de inocencia, culpabilidad, defensa en juicio y debido proceso de la imputada.
Paralelamente planteó que la Cámara de Casación no podía emitir condena (casación positiva) por cuanto la apelación federal no garantizaba la revisión amplia del fallo condenatorio de acuerdo al alcance reconocido por los artículos 8.2.h. de la CADH y el art.14.5 del PDCyP.
II. Reflexiones acerca de la casación positiva
En ese escenario de posiciones antagónicas era una buena oportunidad para que la Corte emitiera un pronunciamiento si se quiere más completo o amplio sobre distintas cuestiones vinculadas con el recurso del acusador y la casación positiva. Más allá de eso hay que reconocer que el fallo «Duarte» tiene su importancia independientemente de los desacuerdos y críticas que se le pueden formular por su escueto tratamiento.
Como primera observación diría que el fallo «Duarte» se limita a resolver una cuestión sobre la que no ingresa en su análisis.
Me refiero a que la Corte resolvió de un modo pragmático orientado a las consecuencias brindando una solución para los problemas que la doctrina venía señalando respecto de los casos en los que la casación trocaba absolución por condena.
Hasta ese momento la casación positiva era como un callejón sin salida donde frente a la primera derrota el imputado se topaba con un muro infranqueable para ejercer su derecho al recurso para intentar lograr revertir la condena (o el agravamiento).
En este sentido para los jueces de la Corte que fallaron en «Duarte» el núcleo de la decisión a adoptar pasaba por dilucidar si lo que se ha dado en llamar en doctrina «casación positiva» debía ser revisado en forma amplia por otro tribunal.
La situación hasta ese entonces era que frente a una sentencia absolutoria, el éxito del recurso del acusador daba lugar a dos alternativa posibles11: 1) la nulidad y/o revocación del fallo absolutorio y el reenvío de la causa a otro tribunal para la celebración de un nuevo juicio; 2) casación positiva de la sentencia y condena del imputado primeramente absuelto. Dentro de esta segunda opción, había una variante que consistía en dividir la decisión, dictando condena pero dejando la imposición e individualización de la pena al tribunal de juicio12.
A más de la opinión contraria por parte de un sector de la doctrina sobre la legitimación del acusador13 para recurrir la sentencia absolutoria14, la crítica a la primera posibilidad radica en la lesión que el juicio de reenvío provoca en la garantía del ne bis in ídem interpretada de modo amplio como prohibición de múltiple persecución penal por el mismo hecho, sobre todo cuando ello significa la reedición de un juicio que había sido válidamente celebrado.
En contra de la segunda alternativa –casación positiva- se argumentó que no dejaba chance al imputado para recurrir el fallo condenatorio, situación que implicaba una afectación a la garantía al recurso reconocido en los tratados internacionales, más aún cuando –como lo venía señalando desde hace tiempo los tribunales supranacionales- el diseño acotado y restringido del recurso extraordinario federal no era suficiente para satisfacer la garantía en los términos del art. 8.2h CADH15.
En ese escenario, y no vislumbrándose salida posible, no había otro camino que cortar por lo sano mutilando el recurso del acusador en perjuicio del inculpado16, de allí que un sector de la doctrina llegara a proclamar el fin del recurso del acusador17 pese a que la realidad seguía mostrando cómo a diario las dos alternativas continuaban aplicándose indistintamente según el criterio de cada tribunal de revisión18.
Por la naturaleza de los planteos introducidos en «Duarte» la Corte podría haber echado mano del obiter dictum y fijar posición certera sobre la tan discutida validez del recurso por parte de acusador frente a la sentencia absolutoria19.
Y si uno analiza las diferentes alternativas que tenía la Corte la solución elegida no puede provocar mucha sorpresa ya que pareciera ser la más que lógica desde el punto de vista de sus intereses, pero no sé si la más adecuada frente al diseño del sistema de enjuiciamiento penal de nuestro país.
Claro que la otra opción que tenía la Corte pasaba por asumir y hacerse cargo del problema que genera la casación positiva mediante una reinterpretación mutativa por adición del recurso extraordinario que flexibilizara sus límites –en estos casos- ampliando su alcance de tal modo que se convierta en remedio suficiente para garantizar el derecho al recurso y con ello el doble conforme según el modelo diseñado por los instrumentos internacionales.
Hasta donde conozco, pocas voces habían sugerido esta posible solución sobre todo pensando que la Corte nunca aceptaría ampliar los límites del recurso extraordinario para amoldarlo al estándar convencional señalado por el ordenamiento internacional20.
En cambio, en «Duarte» la Corte optó por desligarse de las consecuencias de la decisión reconociéndole al imputado -en los casos de casación positiva- el derecho a recurrir el fallo mediante su revisión la cual deberá estar a cargo de otra sala de ese mismo tribunal de casación (Consid. 10º)21.
III. Interrogantes que se suscitan con motivo de la solución adoptada por la Corte
A partir de «Duarte» surgen también varias inquietudes. Por de pronto habrá que ver cómo responderá el tribunal de casación desde que inexorablemente va a repercutir enormemente en su funcionamiento cotidiano y «eminentemente práctico».
Tengamos en cuenta que en su momento «Casal» fue un sacudón dramático para lo que tradicionalmente era la función del tribunal de casación que se vio gráficamente patas para arriba al verse desbordado de expedientes que llegaban a esa instancia en cumplimiento de la obligación a la íntegra revisión y la doble conformidad judicial derivada de la incorporación de los instrumentos de derechos humanos a nuestra legislación.
El tiempo mostrará la forma en que el fallo «Duarte» afectará a futuro la actividad del tribunal de casación. Dependerá en parte de cómo se interprete el fallo de la Corte.
Por un lado se podría sostener que la Corte implícitamente enterró definitivamente la alternativa del reenvío.
Pero si decimos que «Duarte» en ningún momento invalidó expresamente la posibilidad de anulación y reenvío del proceso a otro tribunal, esa vía podría seguir aplicándose lo cual dependerá si la postura de los jueces que preferían el reenvío se debía a la imposibilidad de revisar la condena dictada en segunda instancia –por inexistencia de un recurso idóneo para satisfacer el derecho al recurso- u a otras buenas razones, porque de ser aquél el único motivo, pues bien, ahora todo podría cambiar y la casación positiva convertirse en la única o principal alternativa válida a seguir.
Otro efecto es que a partir de «Duarte» el trabajo de la casación se incrementará notablemente.
Claramente que la posibilidad que se le reconoce ahora al imputado de recurrir la condena en esta instancia implicará un nuevo avocamiento y estudio del caso por parte de otra sala del tribunal. Por el contrario, la casación positiva va a terminar alivianando la tarea de los tribunales de juicio que se evitarán tener que llevar adelante un nuevo debate oral provocado por el juicio de reenvío22.
Ni que hablar de la clásica función nomofiláctica que como finalidad mediata es propia de todo tribunal de casación. Si hasta ahora la casación no había podido cumplir ese mandato con satisfacción creo que menos posibilidades tendrá ahora para fijar jurisprudencia unificando la interpretación de las leyes.
No menos importante es saber cómo hará el tribunal de casación para implementar en la práctica el nuevo esquema fáctico establecido pretorianamente por la Corte para estos casos.
Veo en este sentido que sería útil y conveniente la reglamentación de este nuevo remedio mediante el dictado de un plenario o de una acordada que regule las condiciones de interposición y su tramitación23. En esto, solamente espero que la Casación no opte por que cada Sala dicte su propio reglamento porque tal proceder podría ser tachado de inconstitucional.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que tanto «Duarte» como «Cromagnón», más otros casos resueltos en igual sentido, todas eran causas tramitadas ante la justicia federal cuyo derrotero culmina con la intervención de la Cámara Federal de Casación Penal como órgano de revisión.
Qué va a pasar, me pregunto, cuando se trate de una causa de competencia ordinaria donde las revisiones recaen sobre los tribunales superiores de cada provincia24 que carecen de una estructura orgánica similar a la de su par federal.
Otra inquietud que me surge es saber cómo habrá de operar la audiencia de visu prevista en la ley para no afectar el derecho a ser oído como parte del «juicio previo», salvo que se ofrezca alguna nueva razón que justifique y fundamente su omisión en situaciones de condena dictadas en segunda instancia lo cual veo difícil siendo que iría en contramano con la doctrina de la misma Corte que ha prohibido la aplicación de penas en esa instancia sin realizar la audiencia de vista25.
Pero hay otras cuestiones aún más relevantes. Si la consecuencia de la casación positiva es la activación del recurso contra la condena dictada en segunda instancia por parte del imputado, la pregunta clave es si la revisión por parte de otra sala del mismo tribunal satisface debidamente y en lo sustancial dicha garantía.
Es cierto que la Corte Interamericana en «Barreto Leiva» interpretando el art. 8.2h CADH planteó la necesidad de exigir un «tribunal superior» aceptando la hipótesis que un órgano colegiado divida las funciones de juzgar y revisar. Sobre esta posibilidad se ha dicho que «no es necesario, entonces, que haya una diferencia de jerarquía entre ambos tribunales y, de hecho, pareciera ser que la revisión tampoco en esencia debería depender de ello. La casación sustantiva triunfa, simplemente, porque el revisor llega después»26.
Ante todo habría que indagar en mayor profundidad esa diferenciación de funciones que de ahora en más coexistirían en el mismo tribunal de casación.
La pregunta es si la sala que interviene en primer término frente al recurso contra la absolución, ¿revisa, juzga o ambas cosas a la vez?
Tradicional e históricamente decíamos que su función era netamente revisora de la sentencia dictada por los tribunales de juicio. Ahora parecería que se trata de asignarle una naturaleza diferente al fallo por el que –además de revisar27- «juzga» la responsabilidad penal del acusado.
Lo que alcanzo a percibir es que esa permuta se utiliza para tratar de justificar y legitimar el dictado de la condena para la cual ahora estaría habilitada la casación al abrirle al imputado las puertas a una instancia de revisión que garantiza su derecho al recurso.
Inmediatamente se me viene a la mente el artículo 18 de la Constitución y la noción de juicio previo. No sabría cómo explicar satisfactoriamente que la casación positiva no conlleva necesariamente una lesión al principio allí consagrado de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, salvo que le asignemos un significado y alcance diferente al que estamos acostumbrados28.
Y si alguien dijera que la garantía está satisfecha con la celebración del debate, pues yo le respondería que sí, efectivamente, pero precisamente fruto de ese juicio mi cliente resultó absuelto.
Entonces, si pretendemos homologar la condena dictada en segunda instancia y con ello reconocerle al tribunal una función que implica juzgamiento, pues entonces habría que ver la manera de garantizarle al acusado su derecho de defensa con todas las garantías del «juicio previo» incluso en esa instancia y más allá del consuelo de una chance de revisión posterior.
Y vuelvo a lo que decía antes, que un tribunal pueda dividir sus funciones no quiere decir que esté habilitado para condenar al imputado primeramente absuelto sin darle la posibilidad de defenderse en esa instancia mediante un juicio tal como lo prevé nuestra Constitución y los Tratados Internacionales.
En conclusión, si la casación condena, más que revisar estaría juzgando, sin juicio previo –que en última instancia acabó con la declaración de inocencia del acusado- y a tal punto es así que la Corte le garantiza un recurso amplio contra este fallo mediante su revisión por otra sala de ese mismo tribunal.
Honestamente me genera cierta preocupación este nuevo paradigma de «revisar lo revisado29» (la revisión de la revisión) por parte de un mismo tribunal, independientemente que esta segunda tarea quede en manos de diferentes jueces o salas y aceptar acríticamente la idea que la casación sustantiva triunfa simplemente porque la revisión llega después.
En el plano teórico parecería un razonamiento válido, pero en la faz práctica temo seriamente que el recurso no sea lo sustancialmente eficaz y efectivo a la luz del art. 8.2.h. de la Convención.
Quizás mi desconfianza sea exagerada pero no estoy tan seguro que el derecho al recurso vaya a estar suficientemente garantizado por la intervención de jueces, si bien distintos, jerárquicamente iguales a los que decidieron la condena de mi cliente. Pares que se erigen en superiores –y viceversa- dentro de un mismo órgano de por sí conflictivo30 para evaluar la corrección jurídica de sus fallos no pareciera representar un escenario atrayente para el justiciable condenado que busca recuperar la absolución perdida.
Quizás me endilguen un pragmatismo exagerado pero habría que preguntarse si la Sala que hará las veces de «revisora» porque llega después verdaderamente va a querer y poder, v.g., revisar los fallos de sus propios pares31.
Está claro que en este contexto la sala revisora propiamente dicha podrá revocar la condena y absolver al imputado.
Pero además de esa posibilidad, la revisión podrá anular por vicios de fundamentación el fallo de la sala que previno y condenó por primera vez, y en ese caso enviarla a otra sala distinta (sería la 3er. Sala que interviene) para que dicte nueva sentencia? Y contra este fallo, otra casación?
Perdón mi persistencia, pero que jueces jerárquicamente iguales deban controlar la actividad jurisdiccional de sus propios pares –con las críticas o reprobaciones que naturalmente suscita o implica toda función de control- es caldo de cultivo para situaciones de confrontación y disputa.
Otra consideración es que el art. 8.2. h CADH se refiere al recurso contra la condena pero también la doctrina le ha dado un significado más amplio al punto tal que podríamos decir que abarca todo auto procesal importante que se adopte durante el proceso por lo cual sería difícil negarle ese carácter al fallo de casación que frente al éxito del recurso contra la absolución opte por la anulación y el reenvío desde que una decisión que elija este camino genera la situación o riesgo de doble juzgamiento y consiguiente condena32.
Suponiendo que esa situación se diera, tendríamos, por ej. a la Sala I anulando y aplicando el reenvío, la Sala II resolviendo el recurso de casación contra esa sentencia, que en el caso de rechazar el agravio por afectación a la garantía del ne bis in ídem, dispondría el reenvío a otro tribunal oral y provocaría que, el recurso frente a una hipotética condena, sea resuelto por alguna de las dos salas restantes que no hayan intervenido con anterioridad (más precisamente por jueces que no hubiesen actuado en otras instancias).
¿Estará la Cámara de Casación preparada para semejante desgaste y resolver en tiempo y forma respetando la garantía del plazo razonable?
Por eso que habrá que ver si la casación está dispuesta a extender la doctrina de «Duarte» a los casos en que frente al recurso del acusador la casación siga eligiendo por la nulidad de la sentencia absolutoria y el juicio de reenvío. Es que si nos ponemos exigentes en el cumplimiento del derecho al recurso por parte del inculpado no veo por qué habría que dejar afuera ésta y otras situaciones susceptibles de activar la garantía.
Lo que tampoco se precisa en el fallo «Duarte» es si esta doctrina es válida únicamente para los casos en que la casación tiene abierta la competencia para condenar a instancias del recurso de la fiscalía, porque si así fuera, analizándolo finamente, habría que decir que en caso contrario la única opción que le quedaría sería la anulación y el juicio de reenvío lo que activaría como se expuso arriba el recurso por afectación al ne bis in ídem por múltiple persecución. Esto da a suponer que a futuro el recurso del fiscal siempre estará dirigido a requerir la declaración de responsabilidad del acusado y consiguientemente su condena puesto que de lo contrario la Casación se podría encontrar con un callejón sin salida33.
Por último, mi reflexión es que no veo positivo que las modificaciones al código procesal para adecuarlo al nuevo paradigma diseñado por los tratados internacionales se lleve a la práctica mediante continuos y sucesivos fallos correctores del sistema sin siquiera exhortar a los otros poderes –en especial el legislativo- para que tales cambios se efectúen a través de los canales y mecanismos institucionales previstos en la ley tal como viene siendo reclamado por los organismos de protección de los derechos humanos que desde hace mucho tiempo vienen señalando y remarcando la obligación del Estado de adecuar dentro de un plazo razonable su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art. 8.2h de la Convención Americana. De lo contrario, con esta metodología seguimos avanzando –en la práctica- hacia un sistema cada vez más parecido al modelo anglosajón en detrimento de la letra escrita de la ley que por goteo va perdiendo paulatinamente su verdadero valor y significancia.
IV. Conclusiones
Como dije, creo que se perdió una buena oportunidad para esclarecer muchos interrogantes que quedaron sin respuesta.
Sin embargo, frente a la situación de irresolución que había antes de «Duarte» es preferible el nuevo remedio diseñado por la Corte lo cual no significa adhesión a este nuevo modelo34. Entre las alternativas la Corte optó por la vía que menos contratiempos le podía generar sumándole al tribunal de casación otra tarea (y función!) con la que habrá que lidiar y que seguramente le provocará más dolores de cabeza que el sacudón que generó «Casal» en su desarrollo habitual y cotidiano lo cual seguramente aumentará los tiempos para resolver los causas que llegan a esa instancia todo ello en detrimento de la garantía del plazo razonable reconocido a favor del imputado.
También pienso que a partir del fallo «Duarte» hay buenas razones para seguir sosteniendo la invalidez de la opción por el reenvío toda vez que reeditar íntegramente un nuevo juicio cumplido válidamente contra un imputado absuelto producto del error del Estado implica afectar –además de los principios de progresividad y preclusión- el non bis in ídem procesal entendido éste como protección contra el riesgo a la múltiple persecución penal35.
Incluso, tengo la idea que en lo sustancial el argumento central que sirve para invalidar el juicio de reenvío podría ser también aplicable a la casación positiva: «la inadmisibilidad de que los errores procesales producidos (en el caso) recaigan sobre el imputado que no los produjo». Y con mayor razón, si el Estado no tiene derecho a un nuevo juicio cuando de él proviene el error36, menos expectativa debería reconocérsele de lograr –sin siquiera un nuevo juicio- revertir la absolución por condena.
Al final de cuentas la situación del imputado se ve empeorada desde que al menos con el reenvío el riesgo a la condena queda supeditado a la celebración de un nuevo juicio37 del que la casación positiva prescinde para directamente, sin debate ni contradicción38, imponer la sanción en caso de triunfo del recurso del acusador.
Si partimos de la base –y aceptamos- que detrás de la garantía subyace la idea que en un sistema puramente acusatorio ó adversarial39 el Estado tiene una sola chanche de lograr la condena del acusado40 -»No double jeopardy: one shot only»- y que sobre éste no deben recaer las consecuencias producidas por su fracaso, que el riesgo de múltiple persecución penal y eventual condena se produzca juicio mediante o directamente por parte del tribunal revisor, en el fondo es la misma situación, inclusive, reitero, más desventajosa para el imputado en la casación positiva que la provocada por el juicio de reenvío41.
Es como que la posibilidad de revisión que ahora se le ofrece al inculpado sirve para convalidar una situación que también implica una lesión al ne bis in ídem. Con este nuevo modelo es como decirle al acusado «no te preocupes que tendrás una chance de revisar la condena» que en definitiva es el mensaje complaciente que da el fallo que vengo comentando, sin reparar que en el fondo con el dictado mismo de dicha condena la protección ya ha sido vulnerada42. Esto conlleva a su vez una tergiversación del derecho al doble grado de jurisdicción argumentando contra reo desde la necesidad de garantizar el derecho del acusado a someter a revisión su condena para justificar la revocación de una absolución43.
Por esto que si entendemos que la Corte Suprema mantiene en pie la interpretación amplia de la garantía del ne bis in ídem entonces se podría sostener la tesis para seguir defendiendo la invalidez del recurso del acusador contra la sentencia absolutoria44 quedando solamente en pie –en principio- con un margen acotado el recurso de la víctima del delito45.
Notas
1 Abogado, Esp. Dcho. Penal – Universidad Austral (jafreytes@freytesyasociados.com.ar). Nuevamente aprovecho para agradecer en este caso a la Dra. Gabriela Bella ya que pese a sus múltiples actividades laborales y académicas, siempre cuento con su inestimable ayuda para oír su opinión y recibir sus agudas observaciones.
2 «Casal», CSJN, C.1757.XL -2005.
3 O «juzgamiento» como prefieren decir otros, cuestión que no es menor.
4 Fallos 330:2265, 2007 que se remite expresamente a los precedentes «Olmos» y «Alvarado».
5 Aquí hay que hacer una aclaración muy importante y es que la Corte le ha dado una interpretación más amplia a dicha garantía que la reconocida por la propia CADH como fue expuesto en el caso «Mohamed vs. Argentina». Sin embargo lo que ocurrió en «Mohamed» fue que un defecto formal en la presentación del caso y de las pruebas sobre el derecho invocado por los representantes de la víctima –de los alcances de la garantía según la jurisprudencia de la Corte Suprema- que la Corte Internacional rechazó la posibilidad de resolver el caso según el lineamiento invocado por los representantes y terminó aplicando en su lugar su propia interpretación más restrictiva lo que determinó el rechazo de la violación alegada: «…los representantes no aportaron al acervo probatorio de este caso las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a las que se refirieron en su escrito de solicitudes y argumentos» (supra párr. 77 y nota al pie 67). Aún cuando los expertos Maier y Binder abordaron este tema en sus peritajes, desde una postura doctrinal o haciendo referencia a decisiones de la referida Corte Suprema, no ha sido probado ante este Tribunal con la seguridad que se requiere, que en Argentina el principio de ne bis in idem está jurídicamente protegido y debe ser garantizado de forma más amplia que en los términos indicados en la Convención. Por lo tanto, la Corte no encuentra fundamento para entrar a analizar lo solicitado por los representantes en cuanto al criterio de interpretación del artículo 29.b) de la Convención (párr. 124).
6 «Duarte, Felicia s/recurso de casación», 5/8/2014.
7 «Chabán, Emir y otros», causa nº 11.684. Intuyo que los Jueces de la Corte –adrede- no quisieron sentar esta nueva doctrina en un caso tan polémico como era la causa más conocida como «Callejeros» y en cambio optaron por fijarla en otro proceso sin tanta exposición mediática. Sin embargo, en la realidad lógicamente que tuvo mayor repercusión pública toda vez que provocó que varios de los inculpados integrantes del grupo musical recuperaran su libertad pese a la condena que recaía sobre alguno de ellos dictada por la Sala III de la CFCP luego que ésta hiciera lugar al recurso que habían planteado las partes acusadoras contra la absolución del Tribunal Oral Nº 24. Agrego nomás que tampoco en el fallo de esta causa la Corte expresó su adhesión o rechazo acerca de la posibilidad de desdoblar la decisión, condenando y dejando la aplicación de las penas en manos del Tribunal de Juicio tal como lo resolvió la casación.
8Aquí el fiscal del juicio impugnó la sentencia con el argumento que los jueces habían efectuado una errónea valoración de los hechos y de la prueba, pidiendo que se condenara a la inculpada o bien se anulara el fallo y se ordenara el reenvío a otro tribunal para la sustanciación de un nuevo juicio. Vale destacar que la petición de condena habilitaba desde lo formal la casación positiva tal como finalmente ocurrió.
9 La disidencia (Gemignani) consideró que la CFCP no estaba habilitada para dictar condena y por lo tanto votó por el reenvío y la remisión de la causa a otro tribunal para la celebración de un nuevo juicio.
10 La diferencia con la causa «Cromagnón» es que en ese caso la casación (Sala III) desdobló su decisión, condenando pero sin aplicar las penas lo que dejó en manos del tribunal oral.
11 Siempre hablando dentro del ámbito de la justicia federal.
12 Como sucedió con el caso «Cromagnón» como se expuso más arriba.
13 Me refiero sobre todo al recurso del Ministerio Público, siendo más discutible lo que respecta en torno a la víctima la cual de acuerdo a lo señalado por los tribunales internacionales de derechos humanos se encontraría en una mejor posición que la habilitaría a impugnar la sentencia absolutoria.
14 Aspecto que vale destacar no fue invocado como agravio por la defensa de la Sra. Duarte.
15 Informes «Maqueda» Nº 17/94 y «Abella» Nº 55/97 de la ComisiónIDH, casos «Herrera Ulloa vs. Costa Rica» (1994), «Barreto Leiva vs. Venezuela» (2009), «Mohamed vs. Argentina» (2012) de la CorteIDH, entre otros.
16 Aunque previendo un recurso acotado y limitado a favor de la víctima quien titular de garantías se encuentra en una mejor posición que el fiscal que representa los intereses del Estado.
17 Ver en este sentido el interesantísimo artículo escrito por el Dr. Mario Laporta «La casación positiva ante el recurso del acusador. Reseña de la doctrina del fallo «Barreto Leiva», publicado en LA LEY, Sup. Penal 2011 (julio).
18 Me refiero particularmente al ámbito de la justicia federal.
19 Incluso señalando diferencias, si las hubiere, entre el recurso del fiscal o del querellante, pensando en una posición más favorable de éste.
20 En ese caso la Corte se convertiría en la praxis en un tribunal de revisión de segunda instancia.
21Coincidente con el dictamen de la Procuradora quien consideró que no debía ser la Corte el tribunal encargado de la revisión del fallo condenatorio que aseguran los artículos 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto sino que en su opinión el tribunal encargado de revisar la condena debía ser la propia Cámara Federal de Casación Penal por intermedio de una sala distinta de aquella que dictó la condena.
22 Si es que la casación de ahora en más decide dejar de lado la alternativa del reenvío y aplicar casación positiva condenando.
23 Así, se podría disponer que en estas situaciones el tribunal haga saber al acusado condenado por la casación su derecho de impugnar el fallo condenatorio (o agravatorio) mediante la articulación de un nuevo recurso de casación (?), recurso que debería ser interpuesto ante la misma sala que dictó el fallo, y una vez declarado admisible remitirse a la oficina de sorteos para que se desinsacule la nueva sala que hará las veces de tribunal revisor. Más allá de las particularidades propias serían de aplicación las disposiciones que regulan el recurso de casación al igual que lo relativo a la queja.
24 Obviamente que esto va para los tribunales provinciales que aceptan la casación positiva. Aquí también se plantea aquello que si el fallo de la Corte convalidando esta vía hará o no modificar la postura de los superiores tribunales que hasta entonces elegían el camino de la reedición del juicio (como es, por ejemplo, la postura del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba).
25 «Maldonado, Daniel», Fallos 328:4343 del 7/12/2005; «Rivero, Fernando», R. 1695. XLI., del 11/8/2009 y «Niz, Rosa», N. 132. XLV., del 15/10/2010 (con remisión al dictamen del Procurador). Esto se vincula directamente con la facultad de ser oído personalmente lo cual quizás no sea necesario para resguardar el debido proceso cuando el tribunal de segunda instancia deba pronunciarse exclusivamente sobre cuestiones de Derecho y no sobre cuestiones de hecho. Por ejemplo, en el ámbito europeo el TEDH ha declarado vulnerado el art. 6 CEDH por la falta de audiencia personal también ante supuestos de confirmación de la condena de primera instancia.
26 Fina observación, en Mario Laporta, op. cit.
27 Otros dirían que solamente cumple una función juzgadora.
28 Al menos dentro de una noción clásica del proceso, la función de juzgar la lleva adelante el tribunal de juicio y la revisión otro tribunal superior.
29 O «juzgado».
30http://www.puntal.com.ar/noticia.php?id=161356; http://www.clarin.com/politica/Consejo_de_la Magistratura-Fargosi-Slokar-Casacion-Lazaro_Baez_0_1187281669.html; http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-233850-2013-11-18; http://www.lanacion.com.ar/1715573-someter-a-la-justicia; http://www.lanacion.com.ar/1804891-el-kirchnerismo-removio-al-juez-cabral-de-casacion-penal; http://www.directoriodediarios.com/sitio/noticias-argentina.php?id=51-38840&id_sm=1&titulo=el-vice-de-casacion-denuncio-a-figueroa-por-su-maniobra-con-el-memorandum-con-iran#.VY2l_md0yP8.
31 Ni qué pensar en los inconvenientes que se generarán para la integración de las salas revisoras teniendo en cuenta las subrogancias que hoy existen debido a la falta de cobertura de algunas vacantes. Además está el tema de la imparcialidad que excluirá a jueces o salas que hubieran intervenido con anterioridad en la causa.
32 Téngase presente que la jurisprudencia ha reconocido admisibilidad al recurso extraordinario interpuesto contra la resolución misma de la cámara de casación que anula la sentencia y ordena el reenvío desde que la afectación –concreta y actual- a la garantía del ne bis in idem se produce en ese momento por el riesgo de múltiple persecución que implica dicha decisión.
33 Viéndolo rápidamente una interpretación analógica de la doctrina de «Duarte» serviría para convalidar las resoluciones de las Cámaras de Apelación que eligen el procesamiento frente al recurso contra el sobreseimiento o la falta de mérito. Claro que en esos casos, al no haber doble conforme, habría que garantizarle al imputado una vía recursiva amplia de modo que la previsión del art. 311 CPP y el derecho a la doble instancia durante la instrucción no se conviertan en letra muerta. ¿Casación amplia o apelación de apelación para ser resuelta por otra sala de ese mismo tribunal de alzada?
34 Diría que en la situación en la que estábamos es el «mal menor».
35 Como lo dijo la Corte en «Kang», Consid. 4º.
36 CSJN, «Polak», Consid. 22º.
37 Y con ello al despliegue, al menos desde lo formal, de un nuevo intento defensista (seguramente más recortado).
38 Sobre esto, y puntualmente respecto de las exigencias de oralidad e inmediatez en la recepción de la prueba propias de todo juicio se alcanza a ver cierta tendencia a prescindir de ellas supliéndolas con el registro fílmico de juicio. Si bien se trata de una cuestión que excede el objetivo de estas líneas, simplemente destaco que el Tribunal Constitucional de España ha venido negando virtualidad a la grabación audiovisual del juicio como subrogado de la celebración de vista oral a los efectos de satisfacer las garantías de inmediación y contradicción (SSTC 2/2010 Y 30/2010).
39 Que de hecho es el modelo de proceso que se pretende instaurar definitivamente en el ámbito nacional con la implementación y sanción del proyecto recientemente enviado por la Presidenta de la Nación al Congreso para su tratamiento, destacando que el mismo sigue los modelos de anteproyectos de Código Procesal para Iberoamérica de Maier y el del INECIP de Alberto Binder.
40 CSJN in re Sandoval», Fallos 333:1687.
41 Para decirlo en forma gráfica diría que el segundo disparo –siendo que el Estado debería tener uno solo- es más mortífero en la casación positiva que con la reedición del juicio.
42 Y si fuese correcta aquella división de funciones por parte de la casación, repartiéndose las tareas de «juzgar» y «revisar» después, entonces esto me da más razón para pensar que la casación positiva implica un doble juzgamiento por el mismo hecho, situación que dicho al hartazgo, implica una violación a la garantía del ne bis in ídem.
43 Tal la crítica de Rafael Alcácer Guirao en su muy buen artículo «Garantías de la segunda instancia, revocación de sentencias absolutorias y recurso de casación», publicado en la revista InDret –revista para el análisis del derecho-, Barcelona, enero 2012 (www.indret.com).
44 Al menos tal como está regulado ahora, pudiendo en el peor de los casos quedar limitado en última instancia a supuestos excepcionalísimos, de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento.
45 En cambio para el autor español el derecho a la tutela judicial efectiva es el único que permite revisar la (motivación de la) valoración de los hechos de una sentencia absolutoria, pero sólo faculta a que el TS proceda a su revocación en casos excepcionales de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad (es decir, sólo cuando se vulnere el derecho fundamental); y siempre con la consecuencia de devolver las actuaciones al órgano de primera instancia, sin que el TS pueda por ese cauce, a partir de una nueva valoración de la prueba, dictar una sentencia condenatoria.
