La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar a un recurso de casación articulado por la defensa de un imputado al que se le encontró escasa cantidad de marihuana -1,65 gramos- en un establecimiento carcelario, y lo absolvió. Con anterioridad, el traído a proceso había sido condenado por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal por el Juzgado Federal N.° 1 de Paraná.
1. En el caso “Arriola” –que viene citado–, a pesar de la existencia de múltiples votos individuales concurrentes, puede reconstruirse una opinión común en el sentido de que no se ha declarado de modo general y abstracto la incompatibilidad del mencionado art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 con el art. 19 de la C.N., sino sólo en los casos en que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se hubiese realizado en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro o daño concreto a derechos o bienes de terceros (cfr. causa Nro. 9445 “Roldán, Alejandro Ignacio s/rec. de casación”, Reg. Nro. 13.974, rta. 04/04/2010), por lo que, a los fines de la aplicación de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dicho precedente, corresponde examinar las circunstancias fácticas de cada caso de conformidad con esos lineamientos.
2. Al respecto, también he señalado que la prohibición y consecuente sanción de la tenencia de estupefacientes en un establecimiento carcelario, aún cuando sea para el propio consumo, aparecería como razonable, pues en esas condiciones no sería posible descartar que esa conducta no trajera aparejado ningún riesgo para derechos o bienes de terceros.
3. La interpretación relativa a la mejor tutela efectiva de los derechos de calidad constitucional debe ser dinámica y flexible, así como también abarcadora de las especificidades del caso concreto y los derechos sustanciales de las partes (Cfr. “Ruiz”, res. Nº 189/95 y “Rey Millán”, res. Nº 191/97, ambas de esta Cámara, entre otras).
4. Así entonces corresponde partir de la consideración de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Arriola, Sebastián y otros s/ causa Nº 9080”, A. 891. XLVV, del 25/08/2009 (ya citado), declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
5. En tanto el control de constitucionalidad en nuestro sistema es de carácter difuso, y la norma aplicada se encuentra en vigencia, las razones que permitieron la desincriminación en el precedente de la Corte Suprema ya citado, no pueden asimilarse automáticamente a la situación de personas privadas de su libertad. No es posible, desde una óptica racional, asimilar, sin más, la situación de personas que se encuentran en la vía pública y que gozan con plenitud de sus libertades individuales, con la de personas detenidas que, como consecuencia, sufren determinadas y razonables restricciones a sus derechos.
6. Sentado cuanto precede, sin embargo, considero que la conclusiones a la que ha arribado el máximo Tribunal en los precedentes “Arriola” (ya citado) y anteriormente en “Bazterrica” (308:1392) pueden ser tomadas, como base interpretativa para las situaciones en la que se pretende evaluar si la conducta de las personas privadas de libertad que detenten en su poder material estupefaciente con fines de consumo personal, se ve amparada por el principio de lesividad previsto en el artículo 19 de nuestro ordenamiento constitucional. Es que la doctrina emanada del Tribunal Superior, no constituye un techo sino un piso interpretativo del alcance de las garantías constitucionales, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como de ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro personae que impone el deber privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
7. Así, de la lectura de la citada jurisprudencia del Máximo Tribunal puede destacarse que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuando en el caso implica la invasión de la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
8. Por lo tanto debe declararse la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto “…incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros…” (confr. voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, consid. 36; voto del juez Lorenzetti, consid. 18). Cuando la conducta bajo examen involucra “un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoración otorga carácter preeminente al señorío de la persona – siempre que se descarte un peligro cierto para terceros- […]” (voto del juez Fayt, consid. 16, el resaltado me pertenece).
9. En esa línea interpretativa, entonces, resulta apropiado entender que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pesar de la existencia de múltiples votos individuales concurrentes, ha concluido que la tenencia de estupefacientes para consumo personal siempre que se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, es considerada como una de las “acciones privadas de los hombres” que el artículo 19 del texto fundamental excluye de la autoridad de los Magistrados y reserva solamente a Dios.
10. Si se pretende criminalizar la conducta, deba demostrarse una afectación concreta a derechos o bienes de terceros, porque de otro modo se estaría violando el principio de lesividad consagrado en el texto constitucional.
11. Y es en esta inteligencia, que debe entenderse que aun encontrándose alojado en una unidad penitenciaria, y aun viendo reducido su espacio de autonomía personal, el individuo privado de su libertad goza de la protección a un ámbito de privacidad, amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
12. Y en ese orden de ideas es preciso recordar que las personas detenidas en un establecimiento carcelario gozan de todos los mismos derechos que los demás ciudadanos, a excepción de los que hayan sido legal y específicamente limitados. Las personas privadas de su libertad, claro está, tienen restringido su derecho a la libertad ambulatoria, y si bien se encuentran sujetas a determinadas normas de conducta que restringen su ámbito de privacidad, eso no significa en modo alguno que no se encuentren amparados por el derecho a la intimidad ni que carezcan de toda posibilidad de autodeterminación personal de la que gozan por su mera condición de persona.
13. En base a todo lo hasta aquí expuesto, desde una mirada dinámica y flexible del derecho como ciencia antropocéntrica cuyo principal objeto de análisis y estudio es la conducta humana en interferencia intersubjetiva; considero que no es posible afirmar que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por parte de un interno dentro del establecimiento penitenciario, per se, cause o pueda causar un daño a bienes o derechos de terceros de modo tal que siempre sea considerado un delito; sin que ello implique una violación al principio de lesividad consagrado en el Artículo 19 de la Constitución Nacional y al derecho a la intimidad con la que cuenta todo individuo. Por el contrario, si se pretende su punibilidad, se deberá demostrar de qué modo en el caso concreto dicha tenencia trajo aparejada un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Cám. Fed. Cas. Penal, Sala IV, 26/10/2020, “Acosta, Marcos Ramón s/ recurso de casación” (FPA 10914/2018/2/CFC1)
Número: 278
