JURISPRUDENCIA – TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN. Acción Típica. Elementos del tipo penal: “ultraintención”. Tenencia para consumo personal y tenencia simple.

El Caso: La Cámara de Acusación por unanimidad revocó parcialmente el auto de elevación a juicio, haciendo lugar al cambio de calificación legal del hecho solicitado por la defensa. En el caso de marras, el Juzgado de Control había confirmado la elevación a juicio de la causa en contra del imputado por la supuesta autoría del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravada (art. 5 inc. c 4to supuesto en función del art. 11 inc. e de la ley 23737). El apelante se agravió en relación a éste punto – la calificación legal de la conducta – sin cuestionar la existencia histórica del hecho, indicando que de las constancias de autos no surgía la ultraintención (fin de lucro) exigida por la norma para el encuadre de la conducta en la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, propugnando que lo correcto era su tipificación como tenencia para consumo personal, toda vez que su cliente era un asiduo consumidor de la droga que le fuera secuestrada, solicitando también en subsidio, en caso de no concordar en esta circunstancia, la aplicación de la figura residual de tenencia simple de estupefacientes. El a quem concordó con la parte apelante en relación a que el secuestro de 25 troqueles de NBOMe en poder del incuso no permite concluir inexorablemente a una preordenación al tráfico, una clara finalidad o intención del encartado de tener esa droga para venderla a otras personas. Por otro lado, señaló que la cantidad secuestrada en su poder no era escasa, por lo que la aplicación de la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal no resulta aplicable, debiendo encuadrarse la conducta en la figura residual de tenencia simple.

1. La atenta lectura del libelo impugnativo permite delimitar como punto de agravio la calificación legal del hecho atribuido al imputado dado por las instancias inferiores, sin cuestionar la existencia histórica del mismo, por lo que éste quedará incólume. Ingresando al estudio del agravio que ha sido objeto de la presente apelación, consistente en la valoración de los elementos de convicción colectados en autos en miras a establecer, con el grado de probabilidad requerido por esta etapa del proceso, la calificación legal correspondiente a dicho evento, un análisis minucioso de las constancias de la causa me permite concluir que el recurso intentado debe ser acogido.

2. La discusión se centra entonces en tratar de determinar si, además de estos elementos que conforman el tipo penal de la tenencia simple de estupefacientes, puede adicionarse la denominada “ultraintención” que requiere la figura del art. 5to. inc. c, y que, en otras palabras, puede resumirse como la “finalidad de comercialización”, elemento sin el cual, habiéndose desestimado la aplicación de la figura de tenencia para consumo personal, el hecho decantaría, residualmente, en la del art. 14 antes mencionada.

3. Y es justamente este elemento el que entiendo no se encuentra presente en el caso, siendo que, los elementos de prueba colectados en autos, no permiten inferir legítimamente su existencia. En este sentido, los elementos expuestos por el a-quo no son suficientes para sostener una preordenación para el tráfico, una clara finalidad o intención del encartado de poseer esa sustancia con el objeto de venderla a otras personas.

4. Sostener, en base a los elementos presentes en la causa (la tenencia de una cantidad de estupefaciente que excedía la tenencia para consumo personal al momento de ingresar a un local bailable), una ultraintención comercial, sería simplemente sostener una hipótesis que no encuentra respaldo probatorio suficiente. En el ejercicio de las suposiciones, con igual criterio, se podría sostener -por ejemplo- que el encartado poseía el material para compartir con su acompañante, un grupo de amigos, de manera onerosa o gratuita. Siendo así, la figura correcta a los fines de encuadrar la conducta sería la dispuesta en el art. 5to. inc. e de la ley 23.737, cuya escala penal es de tres años prisión, en su mínimo, y doce de máximo, y/o la figura atenuada del último párrafo del art. 5to, cuya escala penal va de un mínimo de seis meses a un máximo de tres años de prisión (suministro de estupefacientes a título oneroso o suministro de estupefacientes a título gratuito).