Por Auto una Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Córdoba, sala unipersonal, en lo que aquí interesa, resolvió: rechazar la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada por el imputado (art. 360 bis noveno párrafo CPP en función del 59 inc. 7° CP, y 76 bis, cuarto párrafo, a contrario sensu CP). El defensor, a favor del imputado interpuso recurso de casación bajo el motivo sustancial (art. 468 inc. 1 CPP) de la referida vía impugnativa. En concreto, se agravia en cuanto la resolución cuestionada ha tenido por vinculante la opinión negativa del Ministerio Público Fiscal acerca de la procedencia de la suspensión del juicio, pese a que esta resultaba infundada y arbitraria. Por ello, sostiene que el tribunal debía prescindir de ese dictamen. El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto por el defensor del imputado, Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido, con costas (arts. 550, 551 CPP).
1. En relación al requisito del consentimiento del fiscal para habilitar la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, 4° párrafo, CP), esta sala ha sostenido de manera inveterada que dicha condición resulta insoslayable (TSJ, Sala Penal, “Oliva”, S. n° 23, 18/4/2002; “Gómez”, S. n° 160, 7/11/2006; “Smit”, S. n° 35, del 14/3/2008, “Bringas”, S. nº 138, 30/5/2013, entre muchas otras). Ello es así, pues el enunciado normativo que proclama el referido requisito, contiene una regla semánticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y se erige en vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente. Tal tesitura, es consecuencia de la vinculación de este instituto con el principio procesal de oportunidad. Evidentemente, puesto que rigen aquí los criterios de política criminal que hacen a la oportunidad de mantener la persecución penal, “deben quedar en manos exclusivas del órgano promotor de la acción y no de quien ejerce la jurisdicción, y el tribunal no está habilitado para examinar la razonabilidad del pedido o de la oposición” (cfr. García, Luis M., “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 365; en igual sentido, De Olazábal, Julio, Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 75). Lo dicho no empece a que, en caso de que el dictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación, consolida el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador -la requirente-, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación del requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedido en sentido contrario. Es que, la ley procesal penal de la provincia -n° 8.123-, en su artículo 154, se ocupa de la forma de actuación de los representantes del Ministerio Público, estableciendo, en lo que aquí interesa, que los mismos formularán motivadamente sus conclusiones, bajo pena de nulidad.
2. Entró en vigencia el art. 360 bis del Código Procesal Penal, introducido por Ley 10.457 en función del art. 59 inc. 7° del Código Penal, el cual establece un nuevo régimen legal para la suspensión del juicio a prueba. Dicha regulación establece expresamente la necesidad de una audiencia oral en la que se consultará al Ministerio Público (7° párrafo) y su posibilidad de consentir u oponerse, incluso en forma vinculante, cuando rechace su concesión en base a razones político criminales o que evidencien la necesidad de que el caso se resuelva en juicio (9° párrafo) y por cierto, cuando su concesión resultaría irrazonable por contrariar los fines del instituto por no cumplirse con los requisitos previstos para ello, siempre que, como ha sido doctrina inveterada de esta Sala, los argumentos de su oposición no resulten arbitrarios (TSJ, S. n° 134, 24/4/2018, “Oliva”; S. n° 136, 25/4/2018, “Cheli”, entre otros).
3. Con respecto a la procedencia de una condena condicional, una adecuada intelección de la normativa en cuestión, conduce a la conclusión de que, más allá de la posibilidad y utilidad de que el Ministerio Público Fiscal se manifieste sobre la modalidad efectiva o no de cumplimiento del encierro según la aplicación que se entienda en el caso del art. 26 CP, el análisis material vinculado a esta cuestión que pueda contener su dictamen, relativo al monto de la pena aplicable en el caso concreto, la conveniencia del encierro efectivo, etc., no tiene carácter vinculante (TSJ, S. n° 508, 11/11/2015, “Bellizi Rallin”; S. n° 19, 18/2/2016, “Bodo”; S. n° 184, 9/5/2016, “Casciotta”, entre otros). Esa es la conclusión que debe extraerse de la autonomía que el legislador otorga a las referencias del art. 76 bis, 4° párrafo CP relativas a la procedencia de la condenación condicional, expresamente escindidas de sus alusiones al requisito del consentimiento del fiscal. Máxime cuando ello, además, va en consonancia tanto con el carácter estrictamente jurisdiccional del análisis que debe realizar el tribunal de mérito para decidir el carácter efectivo o condicional del encierro en caso de condena a pena privativa de la libertad que autorice la aplicación de la condena condicional del citado art. 26 CP -sin ningún condicionamiento fiscal-, como con la evidente integración entre suspensión del juicio a prueba y condena condicional perseguida con dicha referencia legal. En este contexto, debe recordarse que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba en el precedente “Balboa” (S. n°10, 19/3/2004) y luego en muchos otros (“Romanutti”, S. nº 102, 9/9/2005, “Fumero”, S. nº 96, 28/5/2007) adscribió a la denominada “tesis amplia”, que supedita la procedencia de la probation (CP, 76 bis, cuarto párrafo) a una hipotética pena en concreto -no en abstracto- no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26 CP). Ahora bien, si la tesis amplia exige una ponderación acerca de si la hipotética pena que en concreto habría de aplicarse al imputado en caso de condena sería o no mayor de tres años de prisión -hipotética futura condena condicional-, es evidente que para tal ponderación deben considerarse todas las circunstancias que prevé el artículo 26 CP para la suspensión del cumplimiento de la pena, a saber: *el delito o concurso de delitos debe estar reprimido con una pena cuyo mínimo no exceda los tres años de prisión que hace posible una futura condena condicional; *debe tratarse de la primera condena del imputado; y *son necesarios indicios suficientes sobre la inconveniencia de la aplicación efectiva de la pena privativa de la libertad fundados en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancia que demuestren tal inconveniencia. Es que, la remisión del artículo 76 bis, 4to. párrafo CP, al artículo 26 del mismo digesto, en tanto y en cuanto se hace in totum al contenido de esta última norma, no parece tolerar una interpretación diferente -por virtud de la apotegma “donde la ley no distingue, no debe el intérprete distinguir”-. Además, la intelección propuesta resulta coherente con lo ya expuesto en orden a que si se arguye que resulta irrazonable que se impida “adelantar” -a los fines de la suspensión del juicio a prueba- el análisis de los requisitos de procedencia de la condenación condicional, en un proceso en el que dicha suspensión de la ejecución de la pena habrá de producirse una vez finalizado el debate y dictada la sentencia, es evidente que en aquella oportunidad deberá valorarse la totalidad de tales condiciones, pues son estas, en definitiva, las que tiene que examinar el juez de mérito al momento de dictar la sentencia que pone término al proceso. Por lo demás, cabe agregar que el pronunciamiento que realice el juez en relación a la hipotética pena que correspondería en el caso de recaer condena no significa de ninguna manera que el tribunal se expida sobre el mérito de las probanzas que se dirigen a sustentar los extremos de la imputación delictiva, lo cual resulta ser la materia sobre la que va a versar la sentencia que -de manera definitiva- resuelva la cuestión. Es que, al realizar dicho juicio el tribunal debe limitar su función jurisdiccional a examinar el beneficio solicitado bajo la óptica de la regla contenida en el artículo 76 bis cuarto párrafo del Código Penal, guardando una razonable sujeción a los extremos fácticos contenidos en la pieza acusatoria, sin precisar razones en orden al mérito de las probanzas incorporadas a la causa (TSJ, Sala Penal, “Fraga” S. nº 306 10/11/2008; “Perotti”, A. nº 286, 17/10/2012; “Bellizi Rallin” cit.).
4. El art. 360 bis CPP de la Ley 10.457 en función del art 59 inc. 7° CP establece expresamente la necesidad de “un pronóstico punitivo hipotético concreto de dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable” (inc. 1°), tal como propiciaba esta sala en la interpretación del art. 76 bis CP, donde se adscribió a la denominada tesis amplia acerca del ámbito de aplicación del instituto de la probation (TSJ, “Balboa”, S. n° 10, 19/3/2004; “Romanutti”, S. nº 102, 9/9/2005, “Fumero”, S. nº 96, 28/5/2007, entre muchos otros).
5. En materia de nulidades, la demostración de la insubsanabilidad del perjuicio se encuentra a cargo del impetrante. Este recaudo se vincula, con el principio del interés en la nulidad, por cuanto nuestro sistema procesal no admite la invalidación de los actos procesales por la nulidad misma, sino solo cuando ella lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo solo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ, Sala Penal, “Leyría”, A. nº 73, 4/11/1985; “Cuello”, A. n° 166, 27/4/2001; “Goso”, S. n° 315,7/12/2007; “Carpinello”, cit., entre otros). Del mismo modo se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún tratándose de nulidades absolutas, al sostener que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos 295:961, 298:1413, 311:2337, entre muchos otros).
Número: 272
TSJ -Sala Penal- Córdoba, Sent. N.º 40, 27/02/2020, “Velazquez, Alexis Fabio p.s.a. daño, etc. -Recurso de Casación”
