El caso
En contra de la resolución de primera instancia por la que el Juez se declaró incompetente para expedirse en torno a la legalidad de la medida de abrigo dispuesta por el Servicio Local de La Plata por resultar aplicable la Ley Paraguaya 1680, y dispuso la restitución de los niños a la República del Paraguay en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Ley 25.358 y una serie de medidas a fin de coordinar las estrategias a desplegarse en el marco de la decisión tomada, la abogada del niño interpuso recurso de apelación, por cuanto se opone a la restitución de ambos niños involucrados, cuestionando la ley aplicable, el centro de vida del niño, el derecho a la identidad, la protección judicial y garantías del debido proceso, el derecho a ser oído, al acceso a la justicia en condiciones de igualdad y el interés superior del niño. La Cámara interviniente resolvió rechazar la impugnación intentada y confirmar la resolución atacada.
1. La justicia no puede convalidar un acto ilegal que extrajo a un niño de su centro de vida y lo retenga en otro país por imperio del eventual tiempo transcurrido. Será pues el juez competente de la localidad de donde son los niños quien deberá resolver sobre cómo continuará este proceso de abrigo, dado que fue el lugar de donde fueron apartados injustificadamente. Ello así pues no puede considerarse como su centro de vida al lugar donde estaban retenidos y que motivó las actuaciones penales federales, ni el lugar donde se halla el niño actualmente institucionalizado.
2. El centro de vida es el lugar de residencia habitual (art. 716 del Código Civ. y Com.) legítimo del niño, ubicado sin dudas en la República del Paraguay. No puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.
3. El bienestar del menor de edad se alcanza volviendo al “statu quo” anterior al acto de desplazamiento o retención ilícita, volver al medio ambiente familiar y social del que fue despojado, retornar al menor al ambiente donde debía normalmente desarrollarse, sin la frustración que podría ocasionarle la adaptación a un nuevo idioma, a condiciones culturales que no le son familiares, y a maestros o parientes desconocidos por él, los Estados deben cumplir con el reintegro de los menores, entendiendo el derecho a no obligar al menor a radicarse en un país que no es el de su origen.
4. La simple sustracción ilícita y el tráfico internacional de menores, pese a la diversidad conceptual comparten el mismo recurso jurídico que garantiza la protección del interés del niño, y esto se encuentra en la figura de la restitución. Es por ello que, tanto la Convención de la Haya de 1980, como la CIDIP V de 1994, han legislado sobre los procedimientos judiciales y administrativos minuciosamente. Se puede afirmar que la restitución o reintegro del menor, constituye en la hora actual, el medio jurídico común y eficaz al que se acude. También se impone esta solución desde la perspectiva de la excepcionalidad de la separación de los niños de su familia biológica.
5. “La identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez”. La falta de contacto o vínculos de los niños con su familia de origen no le permite a ellos crear las relaciones que jurídicamente corresponde, afectando el derecho a la identidad, además de su derecho a la protección familiar.
6. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia.
7. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención.
8. La comprobación judicial de desamparo o abandono de los menores, y su posterior entrega en guarda con fines de adopción, exige acordar debida y efectiva intervención a los padres biológicos cuando estos fueran habidos. Se trata de una declaración que requiere de la audiencia a quienes son motivo de una grave objeción en cuanto a su propia conducta como progenitores.
9. La calidad de partes en el juicio de adopción reconocida a los padres que no hubiesen perdido la patria potestad tiene por fin asegurarles la oportunidad de oponerse a que se les prive de ella sin su consentimiento. De lo contrario podría convertirse la adopción en una suerte de pena de inhabilitación para los padres, sin posible rehabilitación, no obstante su extrema gravedad, y sin prueba previa de la falta que pudiera justificarla, con violación de la garantía de la defensa. No basta para decidir lo contrario la invocación del interés del menor, […] pues razones utilitarias no pueden prevalecer sobre los lazos que derivan de la ley natural, con trastorno de las bases de la familia de sangre.
Cámara Segunda de Apelación, Sala II, La Plata, Bs. As., 03/03/2020, “O. O. R. L. y otro/a s/ Abrigo”
En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de marzo de dos mil veinte, reunidos en acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827), para dictar sentencia en la Causa 126636, caratulada: “O. O. R. L. y otro/a s/ Abrigo”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Hankovits.
La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 26 de septiembre de 2019?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Familia & Niñez
Número
194
