El caso
En contra de la resolución de la Cámara de Apelaciones que revocó la resolución de primera instancia y decide la modificación del lugar de residencia de la madre y el hijo en la ciudad de San Martín de los Andes, fijando una modalidad de comunicación del niño por la que al menos comparta con su padre los días sábados y domingo cada quince días, el día de su cumpleaños en la misma ciudad, y una semana en las vacaciones de invierno y dos en la de verano, la parte actora interpuso recurso extraordinario de nulidad. El Máximo Tribunal neuquino resolvió hacer lugar al recurso de nulidad planteado.
1. Más allá de que el ejercicio de la responsabilidad parental compartido que ejercen las partes implica que no puede alterarse unilateralmente el domicilio de los hijos en común, cabe hacer lugar a la medida cautelar pretendida y en su mérito hacer saber a ambos progenitores que no podrán alterar el lugar de residencia del niño fuera de la ciudad de Neuquén y en un radio de 30km., sin la conformidad del otro progenitor o autorización judicial en su defecto, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia una orden judicial y disponer inmediatamente las medidas necesarias para restituir al niño a Neuquén.
2. La medida cautelar dispuesta encuentra su fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida hasta tanto su madre y padre y en su caso el Juzgado de Familia interviniente definan el modo en que se organizará el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizan -puntualmente en orden al cuidado personal del hijo- y evitar que cualquiera de ellos pueda avanzar por vías de hecho alterando las circunstancias que actualmente se abordan desde el Juzgado especializado. Cabe señalar que los nuevos paradigmas que inspiran la normativa del Código Civil y Comercial, importan cambios sustanciales en el modo de regular las relaciones familiares y en el ejercicio de las responsabilidades atinentes al cuidado de los hijos. Así, el artículo 641 inciso b) del Código Civil y Comercial establece que el ejercicio de la responsabilidad parental en caso de cese de la convivencia corresponde a ambos progenitores y que se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, excepto en los casos del artículo 645 (decisiones que requieren autorización de ambos) o cuando media expresa oposición. La correcta interpretación de la norma indica que la presunción de conformidad es la regla y que existen dos supuestos excepcionales en los que no rige: 1) cuando se trata de decisiones que requieren expresa autorización de ambos progenitores establecidas en el artículo 645 del Código Civil y Comercial (ejemplo: para contraer matrimonio, ingresar a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad, salir del país o fijar residencia permanente en el extranjero, estar en juicio, administrar bienes) y cuyas diferencias o imposibilidad se dirimen por la vía del trámite previsto en el mismo artículo. 2) cuando media expresa oposición de uno de los progenitores.
3. No quedan dudas que la decisión respecto del cambio del lugar de residencia del hijo atañe al padre y la madre y no puede ser decidida unilateralmente. Por ello no le asiste razón a la apelante cuando señala que: …no existe impedimento legal alguno para que la suscripta mude el domicilio del menor dentro del país, aún sin mediar el consentimiento del padre. Y en cuanto a que el progenitor no habría formulado reproche a su viaje a la ciudad de San Martín por enfermedad de su madre, cabe señalar que indudablemente tal actitud es diferente a otorgar conformidad con un cambio de residencia del hijo.
4. La medida dispuesta no restringe en modo alguno la libertad de la madre, ni afecta sus derechos como mujer trabajadora -como equivocadamente alega-, pues la limitación se establece en forma provisoria y respecto de la residencia del niño, a fin de preservar la estabilidad de su vida familiar y el contacto con su progenitor, al menos hasta que ambos progenitores y/o el Juzgado determinen el modo en que habrán de ejercerse la responsabilidades parentales y el cuidado personal del hijo. El Código Civil y Comercial es el resultado de una larga historia conceptual y legislativa que consagra un auténtico avance desde los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
5. El nuevo Código Civil ha venido a responder al doble desajuste imperante en el ordenamiento anterior en términos de géneros (mujer y diversidad sexual) al receptar el régimen de coparentalidad y a la par o a esos fines, adoptar un lenguaje inclusivo al referirse al término progenitor/es en vez de madre/padre. Y es así en función de que la CEDAW en su artículo 16, pone en tensión justamente aquellos estereotipos de género en torno a la preferencia materna para la crianza de los hijos y la idea tradicional de familia, al establecer la obligación de los Estados partes de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujeres en todos los asuntos vinculados a las relaciones familiares, en particular: Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil en materia relacionada con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (inciso d).
6. El ejercicio de tales derechos no se ubica por encima de la coparentalidad que ejerce respecto del niño y no la habilita a cambiar el lugar de residencia del hijo en forma unilateral, sin contar con la conformidad del otro progenitor. Ello es así, puntualmente por aplicación del artículo 16, inciso d) de la Convención sobre a eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer -CEDAW- que establece la obligación de los Estados de asegurar a hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, pero también consagra que en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial. Es decir, que ante una eventual tensión, se dará prioridad al derecho de los hijos.
7. Las cuestiones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores, no atañen solamente a estos últimos, sino también y en forma central al hijo, quien resulta en definitiva el titular del derecho a que se le garantice el ejercicio de aquella responsabilidad coparental en la crianza y educación, y a contar con la tutela judicial efectiva de este derecho. Además, en función de las numerosas actuaciones vinculadas al niño, corresponde garantizar el cumplimiento de las reglas que rigen los procesos de familia, establecidas en el artículo 706 del Código Civil y Comercial, tales como la tutela judicial efectiva, inmediación, la buena fe y el interés superior del niño, entre otros. Surgen entonces debidamente acreditados los extremos que sustentan la medida cautelar dictada, sin que se hayan expresado agravios que demuestren lo contrario, por lo que se impone la necesidad de su confirmación. Asimismo destacar que las resoluciones sobre el fondo de las cuestiones que hacen al ejercicio de la responsabilidad parental respecto del niño corresponden a la jueza o juez de la causa en el marco de los distintos procesos en trámite. En ese ámbito, la justicia con su acompañamiento garantiza el abordaje interdisciplinario a través de la intervención del equipo profesional especializado, para la protección del interés superior del niño S. G. y de su derecho a ser escuchado. Finalmente cabe exhortar a los progenitores a priorizar el interés superior del hijo en común para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el ejercicio de la responsabilidad coparental corresponden a ambos progenitores (artículo 641 inciso b Código Civil y Comercial).
TSJ Neuquén, Acuerdo N.° 17, 01/11/2019, “G. A. J. c/ J. M. A. s/ Cuidado personal de los hijos”
En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los un (1) día de noviembre de dos mil diecinueve, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con el señor vocal Evaldo Darío Moya y la señora vocal doctora María Soledad Gennari, con la intervención de la Secretaria Civil Subrogante Dra. María Alejandra Jordán, para dictar sentencia en los autos caratulados G. A. J. c/ J. M. A. s/ Cuidado personal de los hijos (Expediente N.° 83040 – Año 2017 del Registro de la mencionada Secretaría).
Antecedentes: A fs. 208/216, obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad -Sala III- que revoca el decisorio dictado en Primera Instancia a fs. 9 y vta. Contra dicho decisorio, a fs. 237/293vta. el actor deduce recursos de Nulidad Extraordinario e Inaplicabilidad de Ley (artículos 15°, inciso b y 18° de la Ley N.° 1406). A fs. 302/312 vta. la demandada J. M. A. contesta el traslado de la casación, solicitando el rechazo. A fs. 322/324 vta. dictamina el Sr. Defensor General, propiciando se declare admisible el recurso casatorio deducido, se case la sentencia dictada por la Cámara y se sostenga la medida cautelar dictada en la primera instancia. A fs. 326/328 vta. dictamina el Fiscal General en favor de la admisibilidad del recurso por Inaplicabilidad de Ley e inadmisibilidad del remedio de Nulidad Extraordinario. Luego, a fs. 334/338, mediante Resolución Interlocutoria N.º 51/2019, se declara la admisibilidad de los recursos extraordinarios interpuestos. A fs. 341/347 dictamina el Ministerio Público Fiscal, propicia se declare procedente el recurso casatorio. Firme la providencia de autos de fs. 348, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resuelve plantear y votar las siguientes: Cuestiones:
1) ¿Resultan procedentes los recursos de nulidad extraordinario e inaplicabilidad de ley deducidos?
2) Y en la hipótesis afirmativa, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
3) Costas.
Fuente: ActualidadJuridica.com.ar
