MEDIDA DE NO INNOVAR. Necesidad de mantener la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida. No afectación a libertades del progenitor que ejerce el cuidado personal. Interés superior del niño.
El caso: En contra de la resolución de la Cámara de Apelaciones que revocó la resolución de primera instancia y decide la modificación del lugar de residencia de la madre y el hijo en la ciudad de San Martín de los Andes, fijando una modalidad de comunicación del niño por la que al menos comparta con su padre los días sábados y domingo cada quince días, el día de su cumpleaños en la misma ciudad, y una semana en las vacaciones de invierno y dos en la de verano, la parte actora interpuso recurso extraordinario de nulidad. El Máximo Tribunal neuquino resolvió hacer lugar al recurso de nulidad planteado.
1. Más allá de que el ejercicio de la responsabilidad parental compartido que ejercen las partes implica que no puede alterarse unilateralmente el domicilio de los hijos en común, cabe hacer lugar a la medida cautelar pretendida y en su mérito hacer saber a ambos progenitores que no podrán alterar el lugar de residencia del niño fuera de la ciudad de Neuquén y en un radio de 30km., sin la conformidad del otro progenitor o autorización judicial en su defecto, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia una orden judicial y disponer inmediatamente las medidas necesarias para restituir al niño a Neuquén.
2. La medida cautelar dispuesta encuentra su fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida hasta tanto su madre y padre y en su caso el Juzgado de Familia interviniente definan el modo en que se organizará el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizan -puntualmente en orden al cuidado personal del hijo- y evitar que cualquiera de ellos pueda avanzar por vías de hecho alterando las circunstancias que actualmente se abordan desde el Juzgado especializado. Cabe señalar que los nuevos paradigmas que inspiran la normativa del Código Civil y Comercial, importan cambios sustanciales en el modo de regular las relaciones familiares y en el ejercicio de las responsabilidades atinentes al cuidado de los hijos. Así, el artículo 641 inciso b) del Código Civil y Comercial establece que el ejercicio de la responsabilidad parental en caso de cese de la convivencia corresponde a ambos progenitores y que se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, excepto en los casos del artículo 645 (decisiones que requieren autorización de ambos) o cuando media expresa oposición. La correcta interpretación de la norma indica que la presunción de conformidad es la regla y que existen dos supuestos excepcionales en los que no rige: 1) cuando se trata de decisiones que requieren expresa autorización de ambos progenitores establecidas en el artículo 645 del Código Civil y Comercial (ejemplo: para contraer matrimonio, ingresar a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad, salir del país o fijar residencia permanente en el extranjero, estar en juicio, administrar bienes) y cuyas diferencias o imposibilidad se dirimen por la vía del trámite previsto en el mismo artículo. 2) cuando media expresa oposición de uno de los progenitores.
3. No quedan dudas que la decisión respecto del cambio del lugar de residencia del hijo atañe al padre y la madre y no puede ser decidida unilateralmente. Por ello no le asiste razón a la apelante cuando señala que: …no existe impedimento legal alguno para que la suscripta mude el domicilio del menor dentro del país, aún sin mediar el consentimiento del padre. Y en cuanto a que el progenitor no habría formulado reproche a su viaje a la ciudad de San Martín por enfermedad de su madre, cabe señalar que indudablemente tal actitud es diferente a otorgar conformidad con un cambio de residencia del hijo.
4. La medida dispuesta no restringe en modo alguno la libertad de la madre, ni afecta sus derechos como mujer trabajadora -como equivocadamente alega-, pues la limitación se establece en forma provisoria y respecto de la residencia del niño, a fin de preservar la estabilidad de su vida familiar y el contacto con su progenitor, al menos hasta que ambos progenitores y/o el Juzgado determinen el modo en que habrán de ejercerse la responsabilidades parentales y el cuidado personal del hijo. El Código Civil y Comercial es el resultado de una larga historia conceptual y legislativa que consagra un auténtico avance desde los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
5. El nuevo Código Civil ha venido a responder al doble desajuste imperante en el ordenamiento anterior en términos de géneros (mujer y diversidad sexual) al receptar el régimen de coparentalidad y a la par o a esos fines, adoptar un lenguaje inclusivo al referirse al término progenitor/es en vez de madre/padre. Y es así en función de que la CEDAW en su artículo 16, pone en tensión justamente aquellos estereotipos de género en torno a la preferencia materna para la crianza de los hijos y la idea tradicional de familia, al establecer la obligación de los Estados partes de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujeres en todos los asuntos vinculados a las relaciones familiares, en particular: Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil en materia relacionada con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (inciso d).
6. El ejercicio de tales derechos no se ubica por encima de la coparentalidad que ejerce respecto del niño y no la habilita a cambiar el lugar de residencia del hijo en forma unilateral, sin contar con la conformidad del otro progenitor. Ello es así, puntualmente por aplicación del artículo 16, inciso d) de la Convención sobre a eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer -CEDAW- que establece la obligación de los Estados de asegurar a hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, pero también consagra que en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial. Es decir, que ante una eventual tensión, se dará prioridad al derecho de los hijos.
Familia & Niñez
Número
190
