JURISPRUDENCIA – RÉGIMEN COMUNICACIONAL. Suspensión cautelar y provisoria del contacto paterno filial. Interés Superior del niño. Derecho a ser oído. Dictamen pericial: apartamiento. Procedencia.

El Caso: En contra de la resolución del juez de primera instancia que decidió mantener cautelarmente la suspensión del derecho de contacto paterno filial dispuesta, por el plazo que determinen los profesionales que habrán de atender al progenitor, a la progenitora y a la niña, debiendo acreditar en autos mensualmente la continuidad del tratamiento psicológico, el progenitor no conviviente interpuso recurso de apelación, agraviándose del contenido de los informes del psiquiatra del cuerpo técnico y la Lic. en trabajo social del cuerpo técnico, que son el fundamento de la decisión. Asimismo se agravió porque la juez a quo no escuchó a la niña, lo cual generaría la nulidad del pronunciamiento. La Cámara resolvió rechazar el recurso de apelación intentado.

1. En aras del interés superior del niño, niña y adolescente y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los que pudieren invocar los mayores (art. 12 C.D.N., art. 4 in fine ley 13.298, Observación General 14). El Comité de Derechos del niño en su Observación N° 14 ha señalado “…si entran en conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño. (OG 14punto 39). Y también “El Comité ya ha señalado que “[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención” (OG 14 p. 4). La doctrina y jurisprudencia actual observan con un criterio unificado que el régimen de visitas debe analizarse desde la perspectiva del niño siguiendo la lógica de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 9 inc. 3° establece que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

2. El punto de partida debe situarse justamente en el “interés superior del menor”, que en su más prístina enunciación, quedó expresado en los siguientes términos: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como una condición primordial, atenderán prioritariamente al interés del niño” (artículo. 3 párrafo 1°, Convención sobre los Derechos del Niño).

3. En el plano del derecho internacional, fue la Convención de Derechos del Niño del año 1.989, en su art. 12 – que adquirió jerarquía nacional en el año 1.990 mediante la ley 23.849- la primera en mencionar el derecho del niño a ser escuchado y expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afectan. Pero establece que puede ser escuchado “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”. En la ley 26.061, conocida como la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, se mencionó este derecho en los art. 2, 3 y 24, sin determinar cual es la forma en que se ejerce. Luego el Código Civil y Comercial (ley 26.994) se refirió a este derecho sustancial-garantía procesal como regla general en su art. 26 parr. 3°, sin perjuicio de recogerlo en varias de las instituciones. En materia de adopción, tanto al otorgar la guarda con fines de adopción (art. 613 CCC) como en el proceso de adopción (art. 617 CCC), el juez debe citar al niño, niña o adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 595, inc. f). Pero no existe norma alguna que indique que el juez tiene que oír personalmente al menor en materia de cuidado personal (art. 653 CCC).