El caso
La progenitora no conviviente solicitó la habilitación de feria extraordinaria refiriendo que el día 19 de marzo de 2020 el demandado irrumpió violentamente en su domicilio, retirando a la hija de ambos del lugar, impidiendo el pernocte que le correspondería por tratarse de un día jueves e incumpliendo desde entonces en su totalidad el régimen de comunicación pautado. Solicitó que se hagan efectivas las multas dinerarias por incumplimiento y se lo intime a acatar estrictamente el régimen de comunicación previsto bajo apercibimiento de apartarlo del cuidado personal de su hija. Además solicitó la ampliación del régimen de comunicación vigente, proponiendo una alternancia análoga a la desarrollada para las vacaciones de verano últimas. El demandado argumentó que contrariamente a lo manifestado por la actora, no incumplió ni se encuentra incumpliendo con el régimen de comunicación fijado. Sostuvo que, en virtud de la emergencia sanitaria públicamente conocida, ocasionada por la Pandemia denominada “Covid-19”, el Gobierno Nacional dispuso a través del DNU 297/2020 el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, citando además la normativa específica dictada en materia de relaciones de familia por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación mediante la Resolución 132/2020. Alegó en el marco de tales normas, tanto el presentante como su hija se encuentran cumpliendo el aislamiento social y preventivo en su domicilio. El Tribunal de primera instancia resolvió declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social, y disponer con carácter “cautelar” la modificación provisoria del régimen de comunicación actual materno-filial.
1. Los requisitos formales de este tipo de decretos se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello. Después de firmado por el Presidente del Poder Ejecutivo, corresponde el examen y control del mismo al Poder Legislativo, o en definitiva al Poder Judicial. Por ello, resulta inadmisible que el Ministerio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes -como lo hace- desnaturalizando los alcances del DNU, lo que resulta irrazonable. Es que, el Ministro carece de facultades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten o limiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU. Dicha Resolución es por ende inaplicable e inconstitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por tanto soslayando los mandatos constitucionales. Es que, al dictar dicha norma, la mencionada cartera estatal se excedió en sus facultades, pues modificó lo dispuesto en el DNU 297/2020 cuando no existe posibilidad de subdelegación legislativa, ni ella se concretó. Tal accionar vulnera el principio de división de poderes. La sola lectura de su articulado, revela que lo allí dispuesto no constituye una mera instrucción interna para la administración, sino que aparece por su contenido y alcance, como una clara disposición normativa, pues, en rigor, modifica un aspecto sustancial del régimen consagrado por el DNU ya citado, restringiendo los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran exceptuados en el art.6, inc.5 del señalado Decreto. Ello además, en violación con lo que dispone el art.103 de la Carta Magna en cuanto establece que los ministros no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. Por otro lado el art.76 de la Constitución Nacional limita la competencia delegativa del Poder Legislativo, autorizando esa delegación solo en el Presidente.
2. La exigencia del dictado de un decreto para el uso de facultades delegadas por el Congreso implica que se tratará de competencias propias del ejecutivo, insusceptibles de ser a su vez delegadas en el jefe de gabinete de ministros (está fuera, entonces, de los casos del art.100, incisos 2 y 4) en otros ministros u organismos dependientes de aquel.
3. Es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz.
4. Dado que la resolución ministerial en examen, trasunta el despliegue de una facultad que exorbita las potestades reconocidas al Ministerio, pues modifica sustancialmente el DNU dictado por el Presidente del Poder Ejecutivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132 del Ministerio de Desarrollo Social.
5. El estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder. Teniendo en cuenta la existencia del DNU que incluye entre las excepciones a quienes deban atender a adolescentes y las demás normas precedentemente mencionadas, entiendo que corresponde en el caso arbitrar medidas efectivas a fin garantizar que la joven vuelva a mantener contacto directo con su progenitora, tomándose todos los recaudos necesarios a efectos de asegurar su integridad física y emocional.
6. No considero adecuado por las particularidades propias de este caso establecer un “régimen de alternancia” equivalente entre ambos progenitores; ello en razón de que la situación por la que nos encontramos atravesando no es equiparable a un período de vacaciones, sino que tiene variados matices que lejos están de asimilar la situación como un período de descanso y relajación.
Familia & Niñez
Número
195
