El caso
Por sentencia una Cámara Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y Trabajo del interior de la provincia de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa, rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 5 inc. “c”, segundo supuesto de la Ley 23.737, efectuado por el abogado defensor del imputado y aplicarle para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años y ocho meses de prisión y multa de 45 unidades fijas todo ello, con costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del CP, 412, 550 y 551 del CPP). El defensor del imputado interpuso recurso de inconstitucionalidad en contra de dicha sentencia. Para comenzar, especifica el “objeto” de su planteo, tras lo cual afirma la “procedencia formal” y la “procedencia sustancial” de la queja impugnativa, acápite este donde se explaya en el desarrollo de los agravios casatorios. En la continuidad de los párrafos, previo formular “reserva del caso federal” (art. 14 Ley 48, 18 CN, 39 y 40 C. Pcial.), menciona que “mantiene pedido de inconstitucionalidad-Expresa agravio casatorio subsidiario”. En lo atinente, expresa su voluntad de mantener el planteo de inconstitucionalidad referenciado, sustentando su postura en lo resuelto por el TSJ in re “Loyola” (Sent. 470 del 27/10/2016) en cuanto hizo lugar al planteo de la defensa y mudó el mínimo de la escala penal a 3 años de prisión, por carecer la norma de razonabilidad al resultar desproporcionada y desigual, tornándose operativa la regla de la clara equivocación vulneratoria del principio de igualdad ante la ley y el derecho de defensa en juicio. El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba resolvió por mayoría, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el defensor de los imputados, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc. 1º de la Ley 23.737 para la pena privativa de libertad, modificar las penas impuestas debiendo mantenerse en todos los casos las penas de multa, adicionales de ley, costas y medidas curativas que les fueron impuestas (arts. 2, 5, 9, 12, 40 y 41 del CP; 1 de la Ley 10067 y 550 y 551 del CPP). Sin costas a los recurrentes en esta sede debido al éxito obtenido (arts. 550 y 551 del CPP).
-Del voto de la mayoría-
1. El recurso de inconstitucionalidad es una vía incidental para traer la materia constitucional y que para su procedencia formal la resolución judicial recurrible debe haberse pronunciado en forma contraria a una determinada pretensión, es decir que debe existir una decisión adversa (TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. nº 82, 22/4/2009; “Alem”, S. n° 294, 12/11/2010;”Marigliano”, S. n° 93, 12/5/2011; “Luna”, S. n° 32, 27/2/2013; “Arce”, S. n° 407, 14/9/2016; entre otras).
2. Es inconstitucional la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc. 1º de la ley 23737 por las razones que, en gran medida, coinciden y ahondan en los argumentos centrales del fallo dictado por este Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Loyola” (S. n° 470, 27/10/2016), aquellos esgrimidos al rechazar el recurso extraordinario interpuesto contra esta última resolución en relación con el valor que debe asignarse a la ley 27.302 (A. n° 89, 19/3/2018) y los desarrollados en igual sentido en autos “Bordoni” (S. n° 215, 22/6/2018), que fueron ratificados en numerosos casos posteriores (“Lencina”, S. nº 220, 25/6/2018; “Bustamante”, S. nº 227, 26/6/2018; “Fernández”, S. nº 228, 27/6/2018; “Ochoa”, S. nº 231, 27/6/2018; “Rivarola”, S. nº 233, 28/6/2018; “Lovera”, S. nº 462, 9/11/2018; “Copa”, S. nº 235, 28/5/2019; entre otros).
3. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba -a través de su Sala Penal- ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues este emerge del propio estado democrático de derecho (art. 1 CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, “Zabala”, S. n° 56, 8/7/2002). Asimismo, se señaló que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16 CN), en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, “Toledo”, S. nº 148, 20/7/2008). En función de estas consideraciones se sostuvo que, si la forma en que ha ejercido el legislador infra constitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de estos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable la regla de la clara equivocación conforme a la cual “solo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no solo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional”, en cuyo caso “la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable” (Thayer, J.B., The origin and scope of the american doctrine of constitucional law, Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss; TSJ, Sala Penal, “Zabala”, S. n° 56, 8/7/2002; “Toledo”, S. nº 148, 20/6/2008; “Espíndola”, S. nº 100, 21/4/2010; “Loyola”, S. nº 471, 27/10/2016).
4. En oportunidad de analizar el planteo de inconstitucionalidad de la escala penal prevista por los delitos de tráfico del art. 5° inc. “c” de la Ley 23737 en función de lo dispuesto por el art. 34 inc. 1° del mismo cuerpo legal (cfr. ley 26052 y ley provincial n° 10067), la mayoría del Tribunal consideró que el mantenimiento del mismo monto de pena privativa de la libertad para el caso del micro comercio de estupefacientes de quien ocupa el último eslabón de la cadena y el comercio macro de esas sustancias que incluye al gran narcotraficante, luego de reconocerse jurídicamente su diferencia por la ley 26052 con importantes efectos jurídicos, afecta los principios de racionalidad y proporcionalidad, y la garantía de igualdad ante la ley de nuestro ordenamiento constitucional y convencional por distintas razones. Entre esas razones, se señaló que la falta de adaptación de la respuesta punitiva en tal supuesto supone: (i) desconocer la significativa diferencia de magnitud entre ambos injustos;(ii) ignorar su expreso reconocimiento con importantes efectos jurídicos por la ley 26052; (iii) plantear diferencias importantes con otros delitos que protegen la salud pública en términos cercanos al micro menudeo, (iv) desconocer la sistemática del código penal vigente; (v)olvidar el valor que en ese nuevo contexto adquieren los antecedentes a la sanción de la ley 23737 -que distinguían las escalas penales entre uno y otro supuesto-, y muy especialmente; (vi) la imposibilidad de dar respuestas alternativas al encarcelamiento en los casos de imputados por mínimas cantidades pertenecientes a sectores vulnerables (extrema pobreza, mujeres, jóvenes infractores, etc.); (vii) obstar con esto último, el cumplimiento de las indicaciones dadas en sentido contrario por los organismos internacionales de la región tanto en relación con ello, como en cuanto a la necesidad de graduar la respuesta a esta delincuencia evitando sanciones desproporcionadas. Es más, se indicó que (viii) esa falta de adaptación de esa escala a pesar del reconocimiento jurídico de esas diferencias, muestra una clara omisión legislativa ante lo que debía hacerse para mantener la constitucionalidad de la normativa citada ante esa diferenciación legal de tipos penales introducida por la ley 26052. En ese sentido, se destacaron las significativas diferencias que existen entre el injusto de quien realiza actos de venta al consumidor final, exponiéndose en el último eslabón de la cadena para transferir pequeñas cantidades de estupefacientes, y los narcotraficantes que intervienen en los eslabones superiores de la cadena del macro comercio -que incluyen distintos niveles de conexión nacional e internacional-, a los cuales se refieren esencialmente los compromisos internacionales del país y que determinan la afectación de los intereses que autorizan la excepcional competencia federal para esa materia, tal como expresamente ha reconocido el propio legislador en la ley 26051, habilitando la competencia ordinaria para el micro menudeo y delitos menores previstos en la ley 23737. En la misma línea, se advirtió que el mínimo de la escala penal privativa de la libertad así contemplada es de 4 años, lo cual impide toda alternativa resocializadora como la condena condicional o espacios cercanos de disponibilidad, que posibiliten una mejor respuesta en ciertos casos de integrantes del último eslabón de la cadena de comercialización que venden escasas cantidades y se encuentren en situaciones particulares de vulnerabilidad (como sucede con adictos de sectores de extrema pobreza y marginalidad, no menores en esta materia, las situaciones de género, etcétera). Sobre todo cuando es eso lo que vienen requiriendo los organismos regionales, planteando la necesidad de un más justo y eficaz esfuerzo en la lucha contra el narcotráfico que tenga especialmente en cuenta las diferentes gravedades entre sus delitos y la proporcionalidad de sus penas. Puntualmente, se recordó que las conclusiones extraídas en el ámbito de la OEA, la Declaración de Antigua-Guatemala en las “Reflexiones y lineamientos para formular y dar seguimiento a las políticas integrales frente al problema mundial de las Drogas en América”, y el “Informe del problema de las drogas en las Américas 16 meses de debates y consensos” (2014, OAS), son contestes sobre la necesidad de respetar tal proporcionalidad entre el daño y la pena, diferenciar las respuestas punitivas en los casos de menor cuantía, incluyendo penas que habiliten alternativas al encarcelamiento en casos de menor cuantía o de sectores vulnerables. Asimismo, se puso de relieve que esas diferencias se tornaron evidentes, haciendo inevitable la declaración de inconstitucionalidad de esa escala común tras su reconocimiento por parte del propio legislador, con importantes efectos jurídicos, al modificar el art. 34 1° párrafo de la ley 23737 mediante la ley 26052 del año 2005 que admitió que el micro comercio se sustraiga del ámbito de los intereses federales y pueda ser perseguido por la justicia ordinaria provincial. Se destacó que ello, además de evidenciar un expreso reconocimiento jurídico de la diferencia y consiguiente desproporcionalidad entre ambas situaciones y la necesidad de su tratamiento punitivo distinto, muestra una clara omisión legislativa ante la falta de adaptación de la respuesta punitiva luego de la diferenciación típica de ese modo introducida. Es que, a diferencia del macro comercio, el micro comercio al que se refiere el art. 34 1° párrafo de la ley 23737 no plantea razones de interés federal que justifique distingos significativos con la escala penal prevista para otros delitos contra la salud pública como los de los arts. 200 y ss. CP y, particularmente, el caso del art. 201, por ser el más cercano al micro menudeo, que contempla una sanción privativa de la libertad de 3 a 10 años. Por otra parte, se señaló que el proyecto original de la ley 23737 distinguía el micro del macro comercio, contemplando una pena significativamente menor para el primero, muy inferior a la actual y sí más cercana a la del art. 201 CP, que se condice, también, con la planteada en el Anteproyecto de reforma al Código Penal de 2012 para todos los supuestos de narcotráfico, aún los del macro comercio. Se indicó, además, que desde una perspectiva sistemática, ello armoniza con la distinción que hace el art. 277 inc. 3° CP que considera delitos “especialmente graves” a los sancionados con una pena de prisión cuyo mínimo supere los 3 años. Finalmente, cabe señalar que también se hizo alusión en los referidos precedentes a los fundamentos desarrollados a esos mismos fines -la declaración de inconstitucionalidad de esa escala- en diversos pronunciamientos dictados en un sentido similar por distintos tribunales de juicio y de casación, provinciales y federales de distintos puntos del país de los que en muchos casos también se toman argumentos, citando en ese sentido las posiciones sostenidas en votos de la Sala II de la Cámara Federal, del Tribunal Oral Federal N° 1 de Córdoba, de la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad, de distintas Salas de las Cámaras Sexta del Crimen y de Acusación de esta ciudad, entre otros.
5. En oportunidad de analizar la admisibilidad del recurso extraordinario federal deducido por el Sr. Fiscal General en contra de la declaración de inconstitucionalidad referida (A. n° 89, 19/3/2018), la mayoría del Tribunal resaltó, también, la total irrelevancia a estos efectos que tiene la ley 27302 -sancionada con posterioridad al dictado del citado fallo “Loyola”-, señalando que en absoluto puede considerarse como una confirmación de las escalas penales de los delitos de micro comercio de estupefacientes previstos en los arts. 5 en función del 34 de la ley 23737 modificado por la ley 26052 y que, en todo caso, un argumento semejante debía desecharse si se hacía un análisis detenido de la cuestión. Más allá que aun si las cosas hubieran sido de ese modo y se hubiera dictado una nueva norma con el objeto de confirmar dicha escala, ello no salvaría la cuestión, pues su inconstitucionalidad no deriva sin más de la voluntad histórica del legislador sino de su racionalidad constitucional. En efecto, la propia exposición de motivos del proyecto ante la Cámara de Diputados el 4/4/2016 destacó que la “…finalidad de este proyecto es que en ordenamiento jurídico de la República Argentina se refleje la preocupación que existe a nivel mundial que busca que se contemple en las legislaciones de todos los estados la penalización del desvío de precursores químicos a la producción ilegal de estupefacientes…”. Tanto es así que para el trámite parlamentario el proyecto fue llamado de “Penalización del desvío de precursores químicos a la producción ilegal de estupefacientes; modificación de la ley 23737 (Régimen contra el Narcotráfico)”. Esta circunstancia también quedó evidenciada por las modificaciones que se introdujeron al texto legal, relativas a la inclusión de la sanción de los precursores químicos destinados a la producción y no a la venta minorista de estupefacientes (se modificaron los arts. 6°, 24, 30, 44 ley 23737) y la inclusión de una nueva figura para sancionar la falsificación de datos suministrados al Registro Nacional de Precursores Químicos (inclusión del art. 44 bis a la ley 23373). Y nada de eso supone, como se argumentó -en relación a un fallo anterior a su sanción-, un examen explícito o implícito de las escalas penales de las figuras penales de micro menudeo a las que se refieren los arts. 5 inc. “c)” en función del 34 de la ley 23737 modificada por la 26052, y ley provincial 10067. Por todo ello -y los argumentos que, in extenso, fueron desarrollados en autos “Loyola” (cit.), se concluyó que la escala penal de 4 a 15 años de prisión prevista para los delitos vinculados al comercio menor de estupefacientes (art. 5° inc. “c” en función del 34 inc. 1°, ley 23737) resulta inconstitucional por vulnerar los principios de proporcionalidad e igualdad.
6. Existen otras razones de peso que concurren a reforzar la apreciación mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba de que la modificación a la competencia federal introducida por ley 26052 no solo proyectó una decisión de política criminal de persecución penal sino que introdujo también una diferenciación sustancial en cuanto a la afectación del bien jurídico protegido por las conductas desfederalizadas que no se reflejó en la adecuación de la consecuencia penal. En ese sentido, se señaló en autos “Bordoni” (cit.) que, al distinguir entre los delitos que corresponden a la jurisdicción federal y los comprendidos en la jurisdicción provincial, la Corte Suprema recurrió a una interpretación sistemática que integra, para delimitar la jurisdicción federal, los límites estipulados por la Constitución de la Nación (art. 116) y la vinculación de los delitos de tráfico ilícito enumerados en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (art. 3) “que superan el límite de lo común”. Al respecto, sostuvo el Máximo Tribunal Nacional -por expresa remisión al Dictamen del Procurador General de la Nación-, que el resto de las figuras que pudieren lesionar el físico o la moral de los habitantes y que importen, en definitiva, un menoscabo en el bien jurídico protegido “la salud pública” son ajenas al derecho federal (CSJN, “Echeverría”, Comp. 130 L.XLII, 13/6/2006). Siguiendo estos lineamientos, la Corte se expidió en numerosas oportunidades en favor de la competencia provincial por considerar que se trataba de hechos puntuales significativos del último eslabón de la cadena de comercialización, aun cuando el estupefaciente secuestrado no se encuentra fraccionado en dosis tal como lo establece la ley 26052 (“Salazar”, Comp. nº 264 L. XLII., 4/9/2007; “Vialaret”, Comp. nº 303 L.XLII, 4/9/2007; “Olech”, Comp. nº 1177 L. XLII, 11/12/2007; “Muñoz Jofré”, Comp. nº 290, XLII, 11/12/2007; “Romero”, Comp. nº 1027, L. XLII, 18/12/2007; “Frías”, Comp. nº 102 L. XXLVII, 28/8/2012; entre otros, cit. Por Hairabedian, Maximiliano -Director-, Fuero de Lucha contra el Narcotráfico-Investigación y Represión Provincial de las Drogas, 1ª reimpr., Alveroni, Córdoba, 2012, págs. 170/171 y 174/177). La circunstancia de que el Máximo Tribunal Nacional señalara que lo relativo al tráfico de estupefacientes que supera el límite de lo común se vincula con los delitos de tráfico ilícito enumerados en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (art. 3) y justifica la competencia federal, mientras que los que no exceden de dicho límite, si bien importan un menoscabo a la salud pública, son ajenos al derecho federal, avala la apreciación de que ambos grupos de delitos afectan de diferente manera el mismo bien jurídico (salud pública) en función de su mayor o menor gravedad, de modo tal que justifica no solo una diferenciación a nivel de persecución penal sino también de la respuesta punitiva. Es que, si el peligro a conjurar por estos delitos es el de la difusión del consumo de drogas tóxicas sin tener en cuenta el carácter dañino para la salud individual, sino el peligro de difusión del consumo que importa el tráfico de drogas (cfr. Falcone, Roberto A. y otros, Derecho penal y tráfico de drogas, 2° ed. act. ampl., Ad Hoc, Bs. As., 2014, p. 260), resulta evidente que dicho peligro se verá incrementado en la medida en que se ascienda en el circuito de tráfico ya que mientras más arriba en los escalones de comercialización, mayores serán las posibilidades de propagación de dichas sustancias en la sociedad y, por ende, mayor será la afectación del bien jurídico, independientemente del daño a la salud individual que las conductas pueda causar. Es por ello que, mientras en el ámbito local el bien jurídico protegido principalmente por las disposiciones de la ley 23737 es la salud pública -puesto las conductas vinculadas con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado-, en el orden federal la protección puede extenderse más fácilmente a otros valores que nunca podrían verse afectados por hechos cometidos por el último eslabón de la cadena de comercialización que proyectan una pluriofensividad de los delitos de mayor cuantía de especial trascendencia, particularmente a partir de la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, que alude a la tutela de las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y del fallo de la Corte Suprema de la Nación in re “Montalvo” (S. 11/12/1990; Fallos: 313:1333) que ha extendido el amparo a los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y de la subsistencia misma de la Nación (ap. 13), tal como lo ha señalado este Tribunal en el precedente “Cejas” (S. nº 403, 20/10/2014). De modo tal que el reparto de competencias que el legislador ha establecido en función del criterio del “último eslabón de la cadena de narcotráfico” no solo obedece a una decisión de política criminal vinculada a la mejor persecución penal de los delitos de tráfico de estupefacientes sino también a una diferente concepción de la gravedad de dichas conductas en función de la mayor o menor afectación al bien jurídico principalmente protegido e incluso a otros intereses de especial trascendencia a los que se relacionan esos compromisos internacionales que solo pueden afectar significativamente los delitos de mayor cuantía. Por ello, la falta de adecuación de la sanción penal prevista en el art. 5 inc. “c” para los delitos desfederalizados y, particularmente, para la comercialización dirigida directamente al consumidor (art. 34 inc. 1º), como así también la omisión de incluir dentro del esquema normativo de la ley 23737, conjuntamente con la posibilidad de adhesión del art. 34 de la ley 23737, un nuevo tipo penal que regulara específicamente esa conducta, hace que la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del 34 inc. 1° de la ley 23.737 carezca de razonabilidad por resultar su aplicación al caso desproporcionada y desigual, tornando operativa la regla de la clara equivocación, en virtud de la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad.
Penal y Proc. Penal
Número
273
Tribunal: TSJ Sala Penal
Voces: ley de estupefacientes, escala penal, inconstitucionalidad
