El caso: Por Sentencia, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Octava Nominación de la ciudad de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “Declarar a los coimputados, coautores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. “c” cuarto supuesto en función del art. 34 inc. 1º de la ley nacional 23.737 y 45 del CP) e imponerles para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, multa de un mil doscientos pesos ($ 1200), pagaderos en seis cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 21, 29 inc. 3º, 40, 41 y ccs. del CP y 412, 415, 550, 551 y ccs. del CPP). Tener presente la reserva de inconstitucionalidad formulada por uno de los abogados defensores, acerca del mínimo legal de la pena de prisión prevista por el art. 5 de la ley 23.737”. Contra dicha resolución, los defensores de los acusados interpusieron recursos de casación bajo el motivo formal de la vía (art. 468 inc. 2º del CPP). Uno de ellos, alegó que se transgredió la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones y señaló una errónea valoración de la prueba e inobservancia de la regla imperativa del in dubio pro reo por parte del tribunal de juicio. El otro, instó la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de la figura achacada. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en el considerando de la sentencia, estableció una pauta de actuación para el requerimiento fiscal de información relativa a las comunicaciones y resolvió declarar inadmisible el planteo de inconstitucionalidad planteado, con costas; rechazar el recurso de casación presentado por el otro defensor, con costas y exhortar a que las fiscalías de instrucción y juzgados de control de la Provincia tengan en cuenta dicha pauta.
-Consideraciones en orden al marco normativo vigente en nuestro país, en el código de procedimiento de Córdoba y las pautas que ha dado nuestro máximo Tribunal de la Nación sobre protección constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones y proyección de ello en las investigaciones penales-
1. El Convenio sobre Ciberdelincuencia, adoptado por el Consejo de Europa en noviembre de 2001 y al cual Argentina adhirió a través de la ley 27.411, tiene como objetivo completar los convenios previos existentes en el ámbito europeo “con el fin de incrementar la eficacia de las investigaciones y procedimientos penales relativos a los datos relacionados con sistemas y datos informáticos, así como permitir la obtención de pruebas electrónicas de los delitos”. Asimismo, entre los instrumentos previos que guiaron a la sanción de dicho instrumento se destacan aquellos que tienen como finalidad la protección de datos personales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, con especial referencia a los servicios telefónicos. En dicho instrumento, se establece la división entre datos de abonado, tráfico y contenido de las comunicaciones. En el art. 18.3, al regular la orden de presentación se establece que: “A los efectos del presente artículo, se entenderá por datos relativos a abonados cualquier información, en forma de datos informáticos o de cualquier otro modo, que posea un proveedor de servicios y que se refiera a los abonados de sus servicios, diferentes de los datos relativos al tráfico y que permitan determinar: a) El tipo de servicio de comunicación utilizado, las disposiciones técnicas adoptadas al respecto y el período de servicio. b) La identidad, la dirección postal o situación geográfica y el número de teléfono del abonado, así como cualquier otro número de acceso y los datos relativos a la facturación y al pago, disponibles en virtud de un contrato o de un acuerdo de prestación de servicio. c) Cualquier otra información relativa al lugar en que se encuentran los equipos de comunicación, disponible en virtud de un contrato o de un acuerdo de prestación de servicio”. El reporte explicativo de la Convención de Budapest en su apartado 177 aclara que “La expresión ‘datos relativos a los abonados’, en principio, abarca cualquier tipo de información que posea un proveedor de servicios y que se refiera a los abonados de sus servicios. La información relativa a los abonados puede consistir tanto en datos informáticos como en información que puede estar en cualquier otro formato como, por ej., los registros impresos. Dado que la información relativa a los abonados incluye otras formas de datos y no solo los informáticos, se ha incluido una disposición especial en el artículo para dar cuenta de este tipo de información. El término ‘abonado’ abarca a una amplia gama de clientes del proveedor de servicios, e incluye a quienes tienen abonos pagos, aquellos que pagan en función del uso que hacen, y los que reciben los servicios en forma gratuita. También incluye la información respecto de las personas que tienen derecho a utilizar la cuenta del abonado”. Y, posteriormente en el apartado 180 ilustra que la información relativa al abonado no está limitada a la información directamente relacionada con el uso del servicio de comunicación. En el artículo 1. d de la Convención de Budapest se establece que “por datos relativos al tráfico” se entenderá todos los datos relativos a una comunicación realizada por medio de un sistema informático, generados por este último en tanto que elemento de la cadena de comunicación y que indiquen el origen, destino, la ruta, la hora, la fecha, el tamaño y la duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente. En el reporte explicativo, en relación a esta clase de información proveniente de una comunicación se informa, en el apartado 28, que a los efectos del presente Convenio, los “datos relativos al tráfico” tal como se definen en el artículo 1, acápite d), constituyen una categoría separada de datos informáticos que está sujeto a un régimen jurídico específico. Estos datos son generados por los ordenadores en la cadena de comunicación con el fin de encaminar una comunicación desde su punto de origen hasta su destino. Por tanto, son datos auxiliares a la comunicación misma. En cuanto a estas tres clases de datos hay consenso, en cuanto a que los datos de abonado implican un bajo grado de intrusión en la privacidad de modo que la expectativa de privacidad en estos casos es leve y por consiguiente de menor rango que los datos de tráfico y los de contenido (véase en ese sentido Salt, Marcos, “Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfronterizo y técnicas de acceso remoto a datos informáticos, Editorial Ad Hoc, 2017, pág. 301 nota al pie 440; Coleff, Iván, “Orden de presentación en el derecho procesal penal argentino. Necesidad de su reforma”, Editorial b d f, 2016, pág. 383). En cuanto a las exigencias para su solicitud se ha señalado “es importante resaltar que la doctrina, la jurisprudencia y normas de derecho comparado han aceptado que el acceso a los datos de abonado significa un menor grado de intrusión en la intimidad y, conforme a ello, está sujeto a menores condiciones” (Salt, Marcos, obra cit. Pág. 301 nota al pie 440).
Penal y Proc. Penal
Número
312
Tribunal: T.S.J. Sala Penal
Voces: recurso de casación, inviolabilidad de las comunicaciones, datos de tráfico
