JURISPRUDENCIA – PARIDAD DE GÉNERO. Aplicación de la ley vigente al momento de la elección. PROTECCIÓN DE LA MUJER. Igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios. LEY DE PARIDAD DE GÉNERO.

El caso

La Diputada electa Adriana Cintia Cáceres inició una acción de amparo ante el Juzgado Federal con competencia en lo electoral a los fines de que el Juez disponga que, ante la vacante producida por la renuncia del Diputado Guillermo Tristán Montenegro en la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, la banca debía ser ocupada por la actora, primera suplemente del género femenino que le sigue en el orden de mérito y no por el diputado suplente de género masculino, conforme lo prevé el actual art. 164 del CNE, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 27.412, sancionada con posterioridad al acto eleccionario. Que en diciembre del año 2017 se modificó la legislación electoral al sancionarse la ley de paridad de género en ámbitos de representación política –N.º 27.412- surgiendo así, entre otras, una nueva redacción para el artículo 164 del Código Electoral Nacional. Lo concreto es que la Diputada Suplente en primer término era la actora y el Diputado Marcelo Osmar del Sol era el Diputado Suplente en segundo término, de género masculino. De aplicarse el art. 164, conforme su actual redacción, le hubiera correspondido acceder a la banca al Diputado (por ser el que le sigue del mismo género del Diputado saliente). El Juez de primera instancia consideró que la cuestión debía resolverse aplicando la legislación vigente al momento de la elección, por considerar que la renuncia formaba parte de aquel proceso iniciado al amparo de dicha legislación. La Cámara por mayoría confirmó la decisión del Juez de Primera Instancia. El Dr. Santiago H. Concuera, sostuvo que no resultaba de aplicación la ley vigente al momento de la elección, sino que, para resolver quien debía suplir al diputado saliente, la cuestión debía dilucidarse de conformidad a la ley vigente al momento de la renuncia y no de la elección. Sin embargo, consideró que la finalidad de la ley 27.412 no es otra que la protección de la mujer en cuanto a las oportunidades efectivas de acceder a cargos públicos electivos. De maneraque, si sediera prioridad al candidato varón que le seguía en la lista, la aplicación directa de la ley 27.412, sancionada en tutela de las mujeres, implicaría en los hechos una acción afirmativa en favor de los hombres y, por ende, contraria a sus fines.

1. Que, en ese orden de consideraciones, en el sub examine, la situación jurídica quedó consolidada con la lista de diputados titulares y su correspondiente orden de sucesión por los suplentes electos en los comicios del 22 de octubre de 2017, de conformidad con la ley vigente conocida en ese tiempo por la ciudadanía en su conjunto.

2. En tal sentido, pretender aplicar la ley nueva “implica extraer de actos o hechos ya realizados jurídicamente, consecuencias diferentes de las que contemplara la aplicación de la ley antigua. Es decir que los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley, conforme a la noción de ‘consumo jurídico’, y si se los afectara se incurriría en retroactividad” (cf. Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 17/18).

3. De esta manera, es clara la inaplicabilidad al caso de la ley de paridad (ley n.° 27.412) a una lista que fue conformada bajo otro régimen de cupo o cuota femenina (ley n.° 24.012), más allá de que ambos regímenes apunten a una finalidad en común, la mayor participación política de la mujer. En tales condiciones, disponer -en el caso- la aplicación de la ley 27.412, importa emplear retroactivamente la norma en cuestión, vulnerando así los principios de soberanía popular, seguridad jurídica, legalidad procesal, legalidad y los derechos políticos electorales de la ciudadanía y de los diputados electos en los comicios de octubre de 2017, consagrados por la Constitución Nacional (cf. artículos 1, 22, 33, 18, 19, 37 y 38 respectivamente).

4. Que, en ese sentido, dable es destacar el lugar eminente que los derechos de participación política tienen en la articulación de la democracia representativa, cuya esencia radica precisamente, en el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos y elegir libremente a sus gobernantes (cf. Fallos CNE 4887/12).

5. Que, asimismo y como se dijo, no solo se encuentran vulnerados los derechos políticos y electorales de los ciudadanos que votaron oportunamente por una determinada oferta electoral, sino también se encuentran afectados los derechos de los diputados que conforman la lista consolidada como resultado de los comicios del 22 de octubre de 2017. Específicamente, en lo que respecta a estos autos, el derecho de la candidata a Diputada Suplente en primer término, señora Adriana C. Cáceres. Ello es así pues, si bien -como explica el a quo – “el supuesto puede ser visto como un derecho en expectativa, en atención a que el cargo del legislador solo se efectivizará si se cumple una condición suspensiva (vacante de un legislador titular), que puede o no ocurrir; y dentro de un [determinado] plazo […] (duración del mandato de los legisladores electos en el 2017), lo cierto es que su condición de primera suplente sí puede encuadrar como un derecho adquirido bajo la vigencia de la ley 24.012, en atención a que su condición […] se encuentra plenamente consolidada, al haberse definido el resultado de la elección, recayendo la expectativa únicamente en la ocupación efectiva o no de la banca de producirse una vacante” (cf. fs. 105).

6. Que en nada altera la conclusión que antecede el hecho de que la renuncia de los legisladores se hubiera realizado durante la vigencia de la ley 27.412; pues el aludido principio de legalidad impone inexorablemente la necesidad de que la ley estipule previamente una obligación o una prohibición para que pueda luego considerarse que alguien ha incurrido en falta por haber obrado u omitido obrar en sentido diverso al establecido, circunstancia que se desprende también del ya mencionado artículo 7º del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto establece que la ley no puede aplicarse retroactivamente (cf. doctrina Fallos 327:2258).

7. De esta manera, “[e]l principio de irretroactividad [de las leyes] tiene fundamentos evidentes. El sujeto traza su propia norma individual de conducta conforme a lo que prescribe la norma general vigente. Ateniéndose a ella actúa, negocia, calcula costos y beneficios, organiza su vida, [toma decisiones]. Es por lo común injusto que si posteriormente se modifica esa norma general, se le modifique también  a posteriori’ su norma individual, declarando prohibido lo que él hizo lícitamente, o imputándole un deber jurídico que no era tal al tiempo de su proceder. Tal vez ese cambio lo beneficie, cuando la nueva ley prescribe una ventaja a su favor, pero perjudicara entonces al otro sujeto de la relación jurídica” (cf. Arauz Castex, Manuel, Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Buenos Aires, 1974, p. 145).

8. Por tanto, este Tribunal entiende que, a los fines de salvaguardar la decisión de la soberanía popular y los derechos de participación política de los legisladores involucrados, la vacante producida en la H. Cámara de Diputados de la Nación por la renuncia del Diputado Guillermo T. Montenegro debe ser ocupada por la Diputada Suplente en primer término, señora Adriana C. Cáceres, bajo los términos de la normativa vigente al tiempo de la elección.

9. Que, por último, como se vio, el objeto central de la cuestión se refiere exclusivamente a un tema de temporalidad de la ley a aplicar, sin perjuicio de las cuestiones de género que puedan relacionarse con la decisión final que surja de las consideraciones impresas en el sub examine.

10. En ese sentido, es que corresponde aclarar que todo lo dicho hasta aquí no es en desmedro de la ley de paridad N.º 27.412 y de su finalidad, sino en resguardo de la seguridad jurídica que debe primar en todo ordenamiento jurídico.

11. Al respecto, la postura de este Tribunal está claramente definida a favor de la participación igualitaria y sin discriminaciones fundadas en meros prejuicios entre varones y mujeres, contenidos en la Constitución Nacional (art. 16, 37, 75 inc. 23) y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75. Inc. 22), tal como se ha explicitado en un sinnúmero de pronunciamientos que sobre el tema ha dictado como garante del cumplimiento de las medidas que procuran la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios (cf. Fallos CNE (…).

12. Las prescripciones allí establecidas, se enmarcan en una concepción progresiva de los derechos fundamentales que no solo requieren del Estado una posición de mero garante neutral o abstencionista, sino que le encomienda remover los obstáculos para hacer verdaderamente efectiva la realización de tales derechos como a la participación de las mujeres, que han sido postergadas históricamente, en la arena pública.