El caso: Frente a la sentencia que resuelve el cese de medida excepcional de tercer nivel dispuesto por la SENAF y declara la situación de adoptabilidad del NNA, la recurrente –quien podría eventualmente ser partícipe de la supuesta comisión del delito de supresión de identidad en perjuicio del niño, interpone recurso de apelación. El tribunal de alzada, si bien declara mal concedida la vía impugnativa intentada por falta de fundamentación al momento de su interposición, declara la nulidad de la sentencia atento adolecer de vicios intrínsecos en el procedimiento y en la resolución, al haberse efectuado un control de legalidad meramente formal, sin considerar el interés superior del niño, al permitir que permanezca los dos primeros años de su vida en un hogar en el que se lo consideraba como un hijo, para luego retirarlo invocando la vulneración de sus derechos por parte de la madre y de la recurrente, que era lo que había motivado la intervención estatal dos años atrás.
1. El Tribunal de grado en uso de las facultades que le confiere el 355 del CPCCC (aplicable por remisión del art. 112, ley 9944), y con la limitación que surge del último párrafo del artículo citado puede en cualquier momento y antes de expedirse sobre el fondo, declarar de oficio mal concedida la apelación y, consecuentemente, quedar relevado de expedirse sobre el fondo.
2. La normativa citada se complementa con lo preceptuado por el último párrafo del art. 368 del CPCC, que alude a la prerrogativa de que goza el Tribunal de considerar las causales de inadmisibilidad del recurso, agregando en su formulación: “hubieren sido invocadas o no por el reclamante”. Aún en estas hipótesis el Tribunal de segunda instancia, como juez del recurso, y en cualquier estadio del proceso de impugnación, conserva la facultad de analizar la admisibilidad formal de los remedios impugnativos sometidos a su consideración.
3. Debe declararse mal concedido el recurso de apelación, pues ha sido interpuesto sin las formalidades previstas en el art. 57 de la Ley 9944, es decir de forma fundada. No salva este escollo formal la expresión de agravios ulteriormente presentada por la apelante, pues la interposición fundada de la vía impugnativa resulta un requisito para su admisibilidad formal y liminar, deviniendo extemporánea la fundamentación intentada por ante la Alzada.
4. Esta línea argumental no dimana de un “exceso de rigor formal”, sino exclusivamente de vigilar el cumplimiento de las pautas condicionantes de estos remedios por parte de quien intenta ejercerlos, porque la adecuación de su accionar a las prescripciones legales específicas de la materia, debe traducir el indispensable acatamiento de la carga procesal que le compete y de todo lo cual depende la intervención del órgano jurisdiccional.
5. Debe declararse la nulidad absoluta de la sentencia (art.387 del CCCN), pues tanto el procedimiento seguido en el control de legalidad de la medida excepcional adoptada con relación al niño, cuanto la sentencia que declara la situación de adoptabilidad del pequeño, adolecen de vicios intrínsecos o de contenido, que importan una flagrante violación al orden público y a preceptos de carácter imperativo.
6. El procedimiento seguido y la sentencia que lo concluye han omitido valorar de modo absoluto el interés superior de niño, núcleo central de todo proceso que lo involucre (art. 3.1 CDN, art. 3, ley 26.061 y art. 3, ley 9944), afectando un derecho fundamental, cual es el de recibir la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar integral (art. 3.2 CDN).
7. El repaso de las constancias de la causa muestra con claridad meridiana la contradicción entre el eje por el que transitó la intervención estatal y el posicionamiento de la apelante con relación al pequeño. La medida excepcional fue adoptada por el órgano administrativo, en base al informe técnico confeccionado por la trabajadora social y por la psicóloga, en el que se advierte sobre una posible Vulneración de Derecho a la Identidad del recién nacido y supuesta comisión de delito (supresión de identidad), dado en el contexto de vulnerabilidad extrema de la madre biológica del niño. Esta situación de vulnerabilidad materna habría generado las condiciones necesarias para que la apelante gestionara la inscripción del niño como suyo; esta última sería la aportante del material genético masculino quien tras su autopercepción femenina hizo su cambio de identificación registral conforme a la identidad autopercibida en los términos de la ley 26.743.
8. No obstante que fueron las circunstancias que rodearon el reconocimiento filial de la apelante lo que motivó la adopción de la medida excepcional, en ningún momento, ni aun cuando se conoció el resultado negativo del ADN a su respecto, el órgano administrativo o la juez, remitieron los antecedentes a la justicia penal a fin de dilucidar si existió o no un delito que tuviera como víctima al pequeño. El tribunal se limita a emplazar a la madre biológica para que inicie la acción de impugnación de la filiación, lo que así se hizo en el fuero respectivo, donde además se trató una acción de reclamación de paternidad, arrojando su ADN resultado negativo.
9. El Tribunal de grado dispuso la prórroga y posterior innovación de la medida de excepción estableciendo que el niño quedara al cuidado de la recurrente, aun cuando ya se conocía el resultado del ADN que la excluía de vínculo filial con el niño, y que la impugnante estuvo involucrada en un supuesto delito en perjuicio de la identidad de éste, razón por la cual nunca figuró como una alternativa válida a los fines de permanecer a su cuidado, y sin que en ningún momento se instrumentaran estrategias para señalar el carácter de transitoriedad de la medida ni para transparentar la real situación del vínculo que construía con el pequeño y contribuyendo de ese modo a que consolidara su vínculo de madre, único lugar desde el que siempre reclamó.
10. No obstante ello, la sentencia ratificó el cese de la medida excepcional y declaró la situación de adoptabilidad debido a la falta de alternativas familiares y a la sospecha inicial de que la impugnante habría vulnerado el derecho a la identidad del niño, siendo que esta última circunstancia nunca se procuró dilucidar, remitiéndose los antecedentes por ante el fuero correspondiente. Esta presunta vulneración del derecho a la identidad se consideró al inicio, cuando se adoptó la medida excepcional y al final, al momento de ratificar el cese, pero durante todo el procedimiento se omitió toda consideración al respecto y se consintió y validó que el niño estuviera al cuidado de aquélla, quien se posicionó como su madre, durante los dos primeros años de su vida.
11. No se tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño en la consideración de sus derechos; no hay siquiera un informe que explicite cómo se lo ve al niño, qué es lo más conveniente para él, cómo es que mejor se satisfacen sus derechos. Se efectuó un control de legalidad meramente formal, sin considerar los importantes intereses en juego y mucho menos el interés superior del niño, permitiendo que permanezca los dos primeros años de su vida en un hogar en el que se lo consideraba como un hijo, para luego retirarlo invocando la vulneración de sus derechos por parte de la madre y de la recurrente, que era lo que había motivado la intervención estatal dos años atrás, pero sobre lo que nunca se investigó, ni trabajó atendiendo al niño en tanto titular de derechos.
12. La ausencia de intervención administrativa y judicial en orden a determinar las verdaderas circunstancias que generaron el vínculo filial del niño con la recurrente, la ausencia de todo tipo de estrategia que trasparentara la real situación y ubicara a los protagonistas en un rol sano y beneficioso para el niño y a la vez respetuoso de su identidad, el mantenimiento del vínculo afectivo entre aquella y el niño durante toda su existencia, para luego declarar la situación de adoptabilidad en base a la vulneración de los derechos, reeditando el fundamento inicial de la toma de la medida excepcional, ignorado durante todo el proceso, torna al pronunciamiento absolutamente carente de la debida y razonable fundamentación y por tanto nulo.
13. Debe ordenarse se remitan los autos a la señora Juez de la Niñez que sigue en turno para que, con la urgencia que el caso amerita, previo a la realización de un amplio informe multidisciplinario por parte del Equipo Técnico del Fuero, determine concretamente qué es lo más beneficioso para el interés superior del niño, entendido como la satisfacción de la mayor cantidad de sus derechos, esto es, cuál medida resulta más adecuada para ese fin, si permanecer con la recurrente como referente afectivo, o la situación de adoptabilidad (art. 607 del CCCN).
14. Corresponde sin más y una vez firme la resolución de Alzada, que el nuevo Juzgado interviniente proceda a la remisión de los antecedentes por ante la Fiscalía de Instrucción de esta Capital que por Distrito y Turno corresponda, en razón de lo normado en los arts. 71 párrafo 1° del Código Penal y 5, 13 ter. inc. 7°, 1º supuesto, 317 inc. 1° y ccs. del Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba., tratándose lo evidenciado de la supuesta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio, en orden a lo establecido en los arts. 45 y 139 inc. 2° del C. Penal.
Familia & Niñez
Número
201
Tribunal: Cámara de Familia de 1ª Nominación Córdoba
Voces: niñez, control de legalidad, declaración de adoptabilidad
