El caso: En contra de la resolución de primera instancia que hizo lugar a la pretensión incoada por la actora y, en consecuencia, le atribuye a aquella y a su hija menor de edad, el uso de la vivienda hasta tanto se encuentre firme la sentencia de liquidación de la comunidad de bienes, en el proceso que oportunamente se inicie a tales fines, y dispone, el reintegro a dicho domicilio de la accionante y sus dos hijas de menores de edad, la parte demandada interpuso recurso de apelación, agraviándose de la contradicción en que, a su entender, incurre la a quo, al haber fallado a favor de la accionante como si se tratara de un trámite cautelar, luego de haber impreso el trámite incidental a la presente acción. Refirió, que el fallo recurrido es resultante de un claro intento de ocultar los errores de la actora por la ausencia de prueba y de resolver en favor de su pretensión, ignorando el debido proceso estructurado, insoslayablemente, sobre la prueba de los hechos que acusa, siendo determinante para la aplicación del derecho. Criticó, luego, que se haya admitido la pretensión de la accionante apartándose de los principios que gobiernan la prueba, avalando arbitrariamente el incumplimiento de la actividad probatoria de la pretensora, indicando que el pleito se decidió por las meras manifestaciones de la actora, cuando no existe en el expediente conexo, más allá de los dichos de la accionante, ningún informe o prueba que refiera estar comprometida la vivienda familiar de las menores y/o insatisfechas las necesidades habitacionales que aduce. La protección de la vivienda es uno de los ejes centrales del ordenamiento jurídico de protección de derechos fundamentales y una de las maneras de protección prevista es a través de la atribución del uso de la vivienda que fue sede del hogar familiar. Esta atribución trae aparejada una restricción al derecho de propiedad que tiene como fundamento a la solidaridad familiar y que en caso de confrontación de derechos debe primar. Pues lo que se busca es proteger al más vulnerable, sin importar las causas de la ruptura ni el tipo de unión que se trate. La Cámara de Apelaciones resolvió confirmar la resolución atacada y rechazar el recurso interpuesto.
1. La atribución de la vivienda familiar, es decir, quien se queda en el hogar en que hasta ahora convivía el grupo familiar, es uno de los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial. Para tal fin, el precepto en análisis establece una serie de pautas objetivas y orientadoras para que el juez decida la atribución de la vivienda familiar, como así también determinar el plazo de duración y los efectos del derecho de uso, con total independencia del carácter propio o ganancial que revista el bien en cuestión. Como se ha reiterado, la vivienda constituye un derecho humano que cuando involucra a la familia se entrecruza con otro derecho como lo es la protección integral de la familia. En el caso del divorcio, la cuestión a determinar será a cuál de los cónyuges le será atribuido el uso, quién será reconocido como titular de un derecho de uso que tiene una naturaleza especial. La atribución de este derecho requiere en principio que uno o ambos cónyuges sean titulares de un derecho (propiedad, locación, usufructo, etc.) que les faculta al uso o goce de la vivienda familiar, pues si ésta se disfruta sin título, difícilmente la atribución del uso será defendible frente al tercero titular que podrá ejercitar las acciones que correspondan.
2. Si bien el orden de las pautas que refiere el art. 443 no debería indicar preeminencia de una sobre otra, no cabe duda de que quien quede a cargo del cuidado de los hijos tendrá un derecho preferente a solicitar la atribución de la vivienda y ésta será la pauta más importante a tener en cuenta por el juez (Bueres, Alberto). La persona a quien se le atribuye la custodia de los hijos representa el criterio mayoritario de todas las decisiones donde se resuelve la atribución del hogar y hay hijos menores de edad, y se traduce en la protección del grupo familiar más numeroso.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar alcanza así una trascendencia que supera a los cónyuges y que lleva a una evaluación de la totalidad de los elementos que configuran la situación familiar, reparando esencialmente en las condiciones económicas, sociales, las actividades laborales, y la existencia de hijos menores de edad. Con respecto a los derechos de estos últimos, de analizar el texto de la norma, surge que, en primer término, se resuelve el supuesto de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos, siendo que los hijos son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores y el rubro vivienda integra tal obligación y que los tribunales en las medidas referidas a los niños deben atender el interés superior del niño.
4. Si bien la atribución, en principio, no está prevista respecto de cualquier bien, sino sobre aquel donde habitaba el grupo familiar, de manera permanente y estable hasta el quiebre de la convivencia, entendemos que en algunos casos, esta regla puede ceder, cuando las circunstancias del asunto así lo permitan, y la solución posibilite ofrecer una mejor protección a los intereses de los menores que integran el núcleo familiar.
5. El Código Civil y Comercial consagra la protección de la vivienda familiar dentro del denominado “régimen primario”, aplicable a cualquier régimen patrimonial del matrimonio, de tal modo tutela la vivienda que reconoce carácter “ganancial”, la que es “propia”, al tiempo que ahora también extiende la protección a la vivienda personal de cualquiera de los cónyuges bajo régimen de separación de bienes, y a la vivienda; y se abandona el criterio diferenciador entre actos de disposición y de administración, y considera necesario el asentimiento para los actos que impliquen “la disposición de derechos”, término comprensivo de todos los derechos reales y personales: venta, permuta, donación, constitución de derechos reales de garantía o actos que impliquen desmembramiento del dominio, y la locación.
Familia & Niñez
Número
208
