El Caso: La jueza a cargo del control de legalidad de la medida de tercer nivel rechazó el cese de la medida excepcional y declaró la inaplicabilidad de los plazos previstos por el inc. “c” del art. 607 del CCCN y 5to párrafo del art. 48 de la ley 9944. En sus fundamentos la iudex señaló, que si bien el ente administrativo agotó todas las instancias previas y necesarias para lograr el retorno del adolescente a su familia biológica, su falta de consentimiento a ser adoptado, expresada en forma personal y a través de su defensa técnica, se presenta como un obstáculo a la declaración de adoptabilidad y al consecuente cese de la medida. Asimismo dispuso que, atento padecer el joven – actualmente institucionalizado- de Diabetes Mellitus, SeNAF deberá continuar su intervención a fin de garantizar sus derechos fundamentales.
1. En el caso de marras se está ante una situación no prevista por la ley, que exige una mirada sistémica de la normativa provincial y nacional en comunión con los tratados internacionales de Derechos Humanos, con la consecuente prevalencia del principio favor minoris y del interés superior del niño.
2. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 3er párrafo del CCCN en consonancia con el art. 12 de la CIDN y la Observación General Nro. Doce del Comité de los Derechos del Niño.)
3. El régimen de capacidad de los menores de edad no se asienta en condiciones etarias puras, sino que introduce la pauta más maleable y permeable de “madurez suficiente”, que permite discernir en el caso concreto, la posibilidad de tomar una decisión razonada en relación al acto concreto, apareciendo así como un sistema más justo y cercano al respeto de la persona humana (CCCN comentado por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso.)
4. La falta de consentimiento del adolescente a ser adoptado se erige como una valladar infranqueable a la declaración de adoptabilidad (art. 595 inc. “f” CCCN), y a la imposibilidad de proceder al cese de la medida excepcional. Sin la anuencia del joven, una declaración de adoptabilidad devendría en saco roto en un posterior juicio de adopción, en virtud de ser un requisito para su procedencia la aquiescencia del niño a tales fines (…) La conformidad prestada por el menor, es un aspecto central que hace a la regla de autonomía progresiva de la capacidad civil (art. 639 CCCN).
5. Bidart Campos sostiene que, para cumplir dentro su más estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y debe juzgar si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales.
6. Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños y adolescentes sobre las terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de aquellos (art. 2° inc. e) del decreto 1089/2012).
Familia & Niñez
Número
147
