El Caso: El Sr. Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar resolvió rectificar la medida excepcional adoptada por la SeNAF en relación a una niña recién nacida, ordenando el reintegro a sus progenitores. La decisión asumida por el órgano administrativo había obedecido, principalmente, a la intervención que realizara con anterioridad sobre otras hijas de la progenitora, debido a una situación de negligencia grave que derivó en la imputación de la madre por el delito de lesiones graves calificadas y su deficiencia en la cualidad maternal. Al resolver, el magistrado entendió, en coincidencia con el Ministerio Pupilar, que la medida de protección dispuesta no cumplía con los criterios de oportunidad y proporcionalidad –ya que los informes se referían a una hipotética y potencial situación de vulnerabilidad y no se describían medidas de primer y segundo nivel intentadas en relación a la niña, y su fracaso. A posteriori de lo resuelto, el órgano de aplicación de derechos insistió en la vigencia de la medida de excepción, alegando la falta de capacidad de los progenitores para el ejercicio de los derechos de la infante y su abandono al espacio terapéutico en el que se los había intentado incorporar. Ante tal planteo, y previa audiencia con todas las partes del proceso, el sentenciante resolvió no hacer lugar a la insistencia articulada y ratificar lo decidido en su oportunidad. Asimismo, dispuso un período de reacomodamiento entre la recién nacida y sus padres antes del reintegro definitivo; ordenó acompañamiento psicológico a los progenitores, con profesionales distintos de los que habían intervenido con el grupo familiar; y, que la SeNAF instrumentara las medidas de primer y segundo nivel normadas en la Ley 9944. En síntesis, consideró que no existía una situación de vulneración y amenaza concreta de los derechos esenciales de la niña que hicieran imposible la convivencia con sus padres, sumándole que el tiempo transcurrido desde la primera resolución judicial había posibilitado el reencuentro entre ellos, el que a todas luces había arrojado resultados positivos.
1. El control de legalidad a ejercer por el Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar de las medidas excepcionales de protección de derechos ordenadas por el Órgano Administrativo, debe adentrarse en los criterios de oportunidad y proporcionalidad para disponerlas tal como lo tiene establecido autorizada doctrina a nivel nacional sobre el particular: «… el juez esta constitucionalmente facultado para ejercer un control judicial de oficio sobre los siguientes puntos: a) Que se haya probado que se agotaron todas las medidas de protección posible, sin resultado positivo; b) que la medida adoptada guarda una relación proporcional con el caso concreto; c) que la medida adoptada es la más idónea de todas las disponibles; d) que la medida adoptada conlleva más beneficios que perjuicios al sistema de derechos en general. Dicho test, se formula de manera escalonada, de forma tal que, si en uno de los niveles evaluatorios, el Juez actuante considera que la medida no cumple con los requisitos de la formalidad y proporcionalidad, debe rechazarla…» (La Ley de Protección Integral de Niñas, niños y adolescentes. Derecho constitucional de familia. Comentada, anotada y concordada, Ediar, págs., 591/593).
2. «Los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen» (Cillero Bruñol Miguel- «El interés superior del niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño- Justicia y Derechos del Niño n 1 –UNICEF- Bs As- 1999- pag. 47).
3. En el sub lite, el accionar de la S.e. N.A.F ha vulnerado además el derecho de la niña a contar con las medidas de protección a la maternidad y a la paternidad expresamente reconocidos por el art. 21 de la Ley 9944 que según reza «… se extenderán a los progenitores durante el embarazo, el parto y el período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo». El art. 14 de la Ley 9944, se refiere expresamente al derecho de todo niño a la convivencia familiar que establece que: «Todas las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse dentro de su grupo familiar de origen y con sus vínculos afectivos y comunitarios. Solo excepcionalmente y para los casos en que ello sea imposible tendrán derecho la convivencia en un grupo familiar alternativo…».
4. «La regla es que la decisión debe asegurar la máxima satisfacción posible y la menor restricción de tales derechos. Privar a una niña de su familia de origen y posteriormente del contacto real con su padre debe ser una medida de absoluta excepcionalidad, solo justificada cuando tal relación obstaculice el ejercicio de un conjunto de otros derechos fundamentales que se hacen imposibles de satisfacer en el medio familiar». ( «Un caso difícil que la imperfección del sistema judicial hizo aún más dificultoso»- Cintia Gramari y Marianela Ripa- Rev. Derecho de Flia. 2006- N II. Página 140)
5. «En función de los principios de indivisibilidad (para evitar la jerarquización, priorización y/o exclusión de derechos) puesto que son interactivos, interdependientes y recíprocos. La vulneración de un derecho afecta la garantía de los restantes e inalienabilidad (propios de la condición humana), este principio los protege contra cualquier restricción por parte de la familia, sociedad o Estado). (Juzgado Familia Esquel- 20/4/2009- B.C.M—Lexis n 70054133).
6. «En el entramado de las medidas de protección de derechos excepcionales establecidas por el Sistema de Protección de Derechos subyace como un factor fundamental la consideración del «peso» del tiempo como imperativo ético en las resoluciones a adoptar en referencia a niños y adolescentes». …». («La evaluación de la competencia jurisdiccional en el sistema de protección integral de los Derechos de la Infancia» Fernández Silvia E. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B (CNCiv) Sala B- 17-02-2011- A.R) La Ley on line 15/06/2011, 8-). Ello debe hacerse «con diligencia excepcional» tal como lo expresa contundentemente jurisprudencia a nivel nacional: «La Corte Europea de Derechos Humanos en relación a los procedimientos administrativos judiciales que conciernan a la protección de derechos humanos de las personas menores de dieciocho años, ha acuñado el concepto de «actuar con diligencia excepcional» en autos «Johansen c/ Noruega» 08/07/1996 en su párrafo 88).(Tribunal de Familia n 2- Mar del Plata- «T.F.L» 28/03/2011- Revista de Derecho de Familia 2011).
7. El derecho está al servicio de la vida y debe ser una herramienta que posibilite las relaciones humanas: en este caso el reencuentro de una madre biológica con su hija; relación que fue abruptamente interrumpida por el accionar estatal y que se ha retomado luego de largos seis meses.
Familia & Niñez
Número
134
