JURISPRUDENCIA – MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Derechos del Trabajador. Licencia por maternidad de la madre no gestante. MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. Protección de la Maternidad. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. Interés Superior del Niño.

El caso: El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia que hizo lugar, parcialmente, a la medida cautelar solicitada, y ordenó conceder licencia por maternidad a la madre no gestante. Fundó su agravio en la inexistencia de regulación de la licencia peticionada. La Cámara confirmó el fallo recurrido.

1. Encontrándose acreditado que la actora conformó un matrimonio igualitario, resultan plenamente aplicables las disposiciones de la ley 26.618 que, en conjunción con las disposiciones del Título V -Filiación- del Código Civil y Comercial de la Nación, impide efectuar distinciones basadas en tal condición y llevan a concluir que resulta madre del hijo/a que su cónyuge se encuentra gestando.

2. El vacío legislativo en lo referente a la licencia por maternidad de la madre no gestante, y la falta de una oportuna respuesta del empleador, no pueden constituirse como un impedimento al efectivo acceso al derecho por la peticionante, toda vez que estamos en presencia de un caso que no sólo involucra derechos laborales o de la seguridad social, sino también aparecen incluidos los derechos del niño o niña por nacer, que como “interés superior” conduce a una mirada favorable a la pretensión bajo juzgamiento.

3. La licencia por maternidad peticionada por la madre no gestante debe ser resuelta equiparándola con las normas de la adopción, donde se contempla la protección del niño por parte de quienes no son gestantes toda vez que el art. 558 del Código Civil y Comercial establece la igualdad de efectos para la filiación, sin distinguir los diferentes supuestos -por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción-, a la par que el art. 562, establece la voluntad procreacional como fuente de filiación, independientemente de quien haya aportado los gametos.

Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/06/2019, “P., Y. B. c./ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP – PAMI) s/ Medida autosatisfactiva”

Tribunal: Cám. Fed. Apel. La Plata – Sala I