El caso
Ante el cese intempestivo de la guarda con fines de adopción, la jueza ordenó la fijación de una cuota alimentaria a cargo de los ex guardadores hasta la mayoría de edad del niño o hasta que se confirme a su respecto una nueva guarda judicial, lo que acaezca en primer término. Asimismo, dispuso a cargo del matrimonio la cobertura de una obra social o pre paga similar en sus prestaciones a la que gozaba el niño mientras estuvo en guarda. Ante la informativa de ANSES respecto a que los ex guardadores continuaban percibiendo la asignación familiar por hijo, la magistrada ordenó la baja de la percepción de dicho beneficio y la transferencia a favor del niño de los importes percibidos, poniendo en conocimiento de tal extremo a la Justicia Federal. A fin de resguardar el contacto del niño con su hermana biológica – el que se vio obstaculizado desde el cese de la convivencia-, la jueza dio intervención al ETIRC y emplazó a los ex guardadores a dar cumplimiento a los contactos bajo apercibimiento de aplicarles una sanción pecuniaria equivalente a la suma de dos jus por cada día de demora.
1. Los hermanos no convivientes han atravesado desde muy pequeños situaciones dolorosas que han compelido a la declaración de su situación de adoptabilidad, y que por razones que le son ajenas son impedidos de convivir y compartir su vida diaria, deben obtener una adecuada comunicación, la que debe ser garantizada, promovida y facilitada por los adultos responsables a cargo de su protección, formación y desarrollo integral; prestando especial consideración a su sentir, sus pareceres, su opinión – fundamentalmente en torno a aquellas cuestiones que, como la presente, atañen directamente a su persona-. Ello apareja, por un lado, la consideración del niño, niña o adolescente como un verdadero sujeto de derechos, y que como tal debe ser oído y respetado. Y por el otro, evidencia la idoneidad que reclama el ser pretensos adoptantes.
2. El principio de unidad filial o de inseparabilidad de los hermanos – recogido por la ley Nacional 26061- dispone que cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, se establece expresamente que tales medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos (art. 39 y 41 inc. d). Si bien este principio no es absoluto, en cuanto puede ceder ante determinados supuestos, deja subsistente a quienes están unidos por los lazos de sangre y el afecto genuino de hermanos, el derecho a la preservación del vínculo fraterno, aun después de la adopción de uno de ellos o de ambos en dos familias adoptivas diferentes. Ello encuentra fundamento en que uno de los principios rectores de los derechos humanos de niñas, niños y/o adolescentes es el de permanencia y preservación de sus vínculos familiares de origen, en los que la especial preservación de los lazos fraternos, hace a la identidad tanto en su faz estática como dinámica. De allí la importancia de su diligente custodia.
3. El interés que debe ser preservado y resulta prevalente a todo otro interés con el que entre en pugna -en este caso el de los adultos-, es el Interés Superior de E. y su hermana. Sus deseos y opiniones forman parte de aquel interés superior y configuran un límite a los deseos e intereses de los adultos. (…) El tiempo que debemos prioritariamente significar es el de los niños, no el de los adultos.
4. El no ahondar en los motivos esgrimidos por los guardadores que dieron paso a que el niño sea nuevamente institucionalizado, no justifica que deba soslayarse el interés que prevalece en situaciones, como en la de ciernes, en las que están en juego los intereses de los niños (art. 3 CDN, art. 3 Ley 26061 y art. 3 Ley 9944). Ello, por cuanto el quebranto de la relación familiar que el niño mantuvo durante esos años junto a sus guardadores y hermana biológica, le ha ocasionado una palmaria afectación de sus derechos personalísimos, a saber: a) La frustración ante la pérdida del sentido de pertenencia, el menoscabo de sus expectativas, los padeceres y sufrimientos ocasionados ante su desprendimiento del grupo familiar, y especialmente el alejamiento para con su hermana; b) El derecho a un nivel de vida adecuado; c) La pérdida de la posibilidad objetiva de poder ser parte de otra familia que lo acoja, viéndose con ello afectado su derecho de vivir en familia (pérdida de chance).
5. Adviértase que el factor tiempo es un elemento de tanta trascendencia en todo lo que atañe a la infancia, que adquiere un peso destacado en los procesos adoptivos, por cuanto a medida que el tiempo avanza se dificulta aún más la inserción del niño, niña y/o adolescente en una familia adoptiva.
6. El impacto dañoso que indefectiblemente la disrupción del vínculo ha ocasionado en la persona de E. conmina a la búsqueda de mecanismos para su superación, consecuencias de las que los ex guardadores no pueden desligarse sin asumir las consecuentes responsabilidades ulteriores.
7. La existencia de “un trato familiar” por casi seis años, permite la aplicación analógica de la figura de “padres solidarios” o “progenitores afines” (art. 676 CCyCN), encontrando en la solidaridad familiar, una fuente de la obligación alimentaria.
8. La coyuntura planteada en la especie debe ser ponderada a fin de hacer efectivo, sin dilaciones, el cobro y la administración de la cuota alimentaria, lo que requiere de esta judicatura un análisis sistémico de las circunstancias apuntadas; un examen que encuentre como punto de partida la obligada perspectiva de los Derechos Humanos en pos de hacer efectivo el derecho del que el niño es titular. Consecuentemente, si aplicamos el principio de que los jueces deben resolver con “perspectiva de vulnerabilidad” aquellas causas en las que se encuentran implicados reclamos o derechos de justiciables en condiciones de vulnerabilidad, debemos en primer medida notar que nos enfrentamos ante la necesidad vital de brindar una respuesta que le garantice al niño, que la protección a su favor sea real, concreta, posible y eficaz, vale decir que “no se limite a una enunciación meramente teórica y abstracta”, conforme al principio de tutela judicial efectiva (art. 706 del CCyCN). Ello compele a ahondar en las diferentes herramientas que el Código Civil y Comercial ofrece en pos de la mayor protección a niños y adolescentes, que como E. son doblemente vulnerables en virtud de su edad y de la situación por la que atraviesan.
9. Si permitiésemos sin más que las figuras que cimientan la vida de los niños y adolescentes cumpliendo roles vitales para estos, queden sujetas a la simple voluntad de quienes asumen dichas funciones, importaría desconocer el interés superior de los más vulnerables y desproteger al instituto de la adopción, el que está justamente ideado para satisfacer el derecho de todo niño a vivir en familia cuando este no puede hacerlo en su familia de origen o ampliada. Y es que la adopción, es una figura diseñada en pos de la protección de la infancia, por lo que es un imperativo advertir toda conducta que opere en detrimento de sus fines. En pos de ello, y basado en la solidaridad familiar.
10. La designación judicial de un tutor especial es la figura jurídica que más engasta en la situación planteada en la especie (art. 109 del CCyCN). Esta tutela, que reviste carácter excepcional, y que a diferencia de la tutela general – que tiene por objetivo la representación general, el cuidado de la persona y la administración de los bienes del niño-, es concebida tan solo para aquellos asuntos específicos en los cuales se suscita algún conflicto de intereses o de otras circunstancias puntuales que evidencian la necesidad de designar un tercero imparcial que cumpla con la finalidad protectoria de los intereses del niño, estimando que ello es lo que provisoriamente responde al mejor interés de E.
11. En el sub lite, el niño es el primer destinatario de esta resolución, y como sujeto de derechos necesita tener acceso a la información de todas aquellas cuestiones que hagan a su interés, en una modalidad adaptada a su edad y capacidad progresiva.
12. Sin bien las Reglas de Brasilia postulan la necesidad de incorporar párrafos o comunicaciones especialmente dirigidas a aquellas personas en situación de vulnerabilidad que estén afectadas por las decisiones judiciales concretas, entiendo que, en casos como el presente, acceder a otras herramientas comunicacionales como lo es el contacto personal, facilita aún más el cumplimiento efectivo de los objetivos planteados. Ya lo dispone el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba mediante el Acuerdo Reglamentario N.º 1581 Serie “A” de fecha 14 de agosto de 2019 al señalar que: “… para los destinatarios de las 100 Reglas de Brasilia, si fuese pertinente, se desarrollen párrafos de lectura fácil u otras estrategias de comunicación que complementan el proceso de notificación de la resolución judicial” (el resaltado me pertenece). Ello, por cuanto la mejor forma de comunicarle los alcances de esta resolución de una manera clara, sencilla, precisa y completa es a mi entender, a través de la inmediación; que ambos, mediante el contacto directo y personal podamos conversar sobre qué, cómo y por qué se resolvió del modo en que se hizo.
13. Echar mano de las bondades que ofrece la comunicación verbal, permitirá al niño evacuar todas sus dudas, solicitar aclaraciones y así alcanzar mediante la interacción de ambos, facilitar su entendimiento. Este poder “comprender lo decidido”, deviene de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño (art. 3 y 12) y de la Observación General N.°12, refiriendo esta última que, “dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones”.
14. La comunicación al niño de las resultas de este proceso es una garantía judicial (sentencia fundada y notificada) que responde al principio del debido proceso (art. 18 CN, 8 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 707 CCC), como así también, el compromiso que asume el Estado Argentino en la implementación concreta y real del artículo 12 de la CDN. Es por lo expuesto, que convoco a E. a tales fines, oportunidad en la que se le hará asimismo entrega de un extracto, que en lenguaje sencillo resuma lo aquí resuelto y le permita recurrir a él cada vez que lo necesite.
Familia & Niñez
Número
194
