JURISPRUDENCIA – GUARDA JUDICIAL CON FINES DE ULTERIOR ADOPCIÓN. Familia homoparental: matrimonio de dos mujeres adultas sin hijos. Idoneidad. Criterio de Selección. Cláusula de no discriminación en razón de la orientación sexual. Interés Superior del Niño.

El caso: La jueza otorga la Guarda Judicial con fines de adopción a un matrimonio homoparental, considerando el interés concreto del niño, estimando que las pretensas adoptantes reúnen el perfil que el niño requiere por cuanto satisfacen sus específicas y delicadas necesidades que su integridad psicoafectiva demanda.

1. La finalidad de la guarda con fines de adopción se encuentra explicitada en los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial en los siguientes términos: “En este proceso la finalidad reside en la selección de los pretensos adoptantes, como así, lograr su vinculación con el niño. De conformidad con la relevancia del factor tiempo en este tipo de procesos, se pone de manifiesto de manera expresa que, inmediatamente al dictado de la sentencia que declara el estado de adoptabilidad, se debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción”. En otras palabras, el proceso de guarda con fines adoptivos tiene la función de evaluar el vínculo afectivo que se genera entre el o los pretensos adoptantes seleccionados por el juez y el niño, niña u adolescente. González del Solar tiene dicho que la normativa vigente exige, como regla, la guarda previa con fines de adopción, que consiste en un tiempo de cotidianidad que va amalgamando la relación adoptantes y adoptado hasta transfigurarla en una equivalente a la peterno -filial.

2. La idoneidad es relacional, en tanto no puede hablarse de idoneidad para cualquier niño, sino de si se es idóneo para un ofrecimiento concreto, ya que las capacidades y recursos que son necesarios para la adopción son distintos dependiendo de las características de cada niño. Esto tiene importantes implicancias ya que, dependiendo de las características del niño existirán familias y/o pretensos guardadores que por sus recursos y particularidades sean adecuadas y otras no.

3. Cada menor dependiendo de sus peculiaridades (edad, problemáticas de salud, historia, temperamento, etc.) requerirá de habilidades distintas en quienes lo van a ahijar. Es por ello que puede afirmarse que la aptitud o idoneidad se construye con relación a cada niño, niña u adolescente (“Adopción: declaración de idoneidad y análisis de aptitud en relación a las necesidades de cada niño”, Ballarin, Silvana Raquel, Publicado en: DFyP, 27/04/2015, Cita Online: AR/DOC/868/2015).

4. El criterio de selección no puede ser cronológico ni automatizado, y a ello se ha referido el Dr. Eduardo Pettigiani cuando explicó que “El niño no constituye una cosa que a modo de premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata aquí de consagrar mecanismos automatizados que reparten objetos fungibles, sino de la entrega de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos porque cada uno de estos deja secuelas imborrables en su psiquis. Si se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura (ídem), como entiendo ha acontecido en la especie”.

5. Resulta ajustado y pertinente recordar las observaciones finales escritas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile al referirse a la orientación sexual a la luz del artículo 1.1 de la Convención Americana, el cual consagra “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Ergo, la orientación sexual y la identidad de género se encuentran comprendidas dentro del ámbito normativo del artículo 1.1 bajo la frase “o cualquier otra condición social” y en este sentido la Comisión se ha explayado: “[…] Tanto la Comisión como la Corte han establecido el carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación y su carácter de eje central de sistema interamericano de derechos humanos. […] La Comisión ha sostenido que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro del alcance de la prohibición de discriminación establecida en esta norma. […]”. En otras palabras, para la Convención Americana de Derechos Humanos se encuentra proscripta cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. Es decir que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

6. Zanjada la cláusula de no discriminación en razón de la orientación sexual, toca profundizar el concepto de familia o bien, el concepto de “familias” pues hoy hablamos del derecho de las familias, en plural lo cual resulta una Perogrullada-. ¿Por qué? Muy sencillo: la familia tradicional, estática y casi inmutable dio paso a una noción más dinámica y cambiante; es decir, mucho menos estable y plural. Ha habido un cambio de paradigma del modelo único y tradicional a otros distintos y múltiples. Se trata de una marcha inexcusable. En palabras de Marisa Herrera, no se trata de nuevas organizaciones sino más bien, del nuevo registro de lo que existía, omitiendo lo silenciado y/o negado (Cita online: AR/DOC/3846/2014. Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 39). Del mismo modo, en la Convención Americana de Derechos Humanos no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.

7. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. Por otro lado, huelga decir que la Corte Interamericana constató en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile que el interés superior del niño en relación al cuidado y custodia de personas menores de edad debe ser evaluado en base a los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Es decir, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

8. “La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona”.