El Caso: El a quo resolvió declarar en situación de adoptabilidad y otorgar la guarda con fines de adopción de una niña de casi 3 años de edad -con vínculo filial paterno indeterminado-, a parientes con quienes convivía desde su tercera semana de vida, luego de la entrega directa que de la misma efectuara la progenitora (sobrina nieta y ahijada de bautismo de la pretensa guardadora). El procedimiento de marras se inició durante la vigencia del Código Velezano, habiéndose cumplimentado parte del mismo, al amparo de dicha normativa.
1. La guarda con fines de adopción, en el sistema del CCC, se ha diseñado considerando que a la declaración en situación de adoptabilidad sigue su discernimiento en favor de personas inscriptas en el Registro de adoptantes (arg. arts. 609 inc. c), 612, 613 y 614 del CCC) prohibiendo la entrega directa en guarda (art. 611 CCC) excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco.
2. Tanto en los términos del art. 316 in fine, del CC como en los términos del actual art. 612 del CCC, la guarda con fines de adopción exige la intervención del juez otorgándola. De este modo, resulta que por virtud del art. 7 del CCC corresponde aplicar inmediatamente el texto vigente a la plataforma fáctica para determinar si puede o no acogerse la pretensión articulada.
3. Que el nuevo texto normativo ha introducido variantes significativas en la regulación del instituto de la adopción al perfilar un sistema con dos etapas claras y una bisagra o nexo que las une. La primera etapa culmina con la sentencia que declara al niño en situación de adoptabilidad y la segunda, que culmina con la sentencia que otorga la adopción, requiere previamente el paso por el nexo o bisagra que es el discernimiento de la guarda con fines de adopción.
4. En el sistema actual, esta primera fase es requisito de validez de la adopción (arg. art. 634 inc. g del CCC) y reconoce una única excepción, en el supuesto de la adopción de integración (art. 632 inc. d) CCC). En los fundamentos del Proyecto original del CCC, expresamente se consagró la obligatoriedad de la declaración en situación de adoptabilidad, en el supuesto de las guardas directas admitidas en el art. 611 del CCC. Los arts. 607 a 609 reglamentan la declaración judicial en estado de adoptabilidad previendo tres casos para su procedencia, que aparecen descriptos en los tres incisos del art. 607. En el caso de marras, es el inciso b) el que resulta aplicable y prescribe que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado siendo válida tal manifestación sólo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento, no siendo procedente si algún familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado al interés superior del niño.
5. En el sub lite, exigir la previa promoción de un proceso para la determinación de la filiación paterna, ante la falta de reconocimiento por parte del alegado padre, luce a todas luces injustificado, desde que M. podrá en todo tiempo promover dicha acción si esa fuera su decisión (arg. arts. 582, 624 y 628 del CCC) y exigirlo en ésta instancia, sólo generaría una dilación de la resolución de su situación, pues es evidente que el padre no desea asumir las responsabilidades propias de su paternidad.
6. La exigencia del art. 600 inc. b) del CCC en relación con la sanción de nulidad absoluta de la adopción que apareja el incumplimiento (art. 634 inc h) del CCC) unida a la decisión negativa de inscribir a pretensos guardadores que pretendan regularizar una guarda directa, aún cuando la misma esté permitida por la ley, genera una inconsistencia del sistema porque pese a que la guarda directa a parientes no esté prohibida se torna de cumplimiento imposible por la conjunción de las normas precitadas y la postura rígida adoptada por el RUAGA que confiere idéntica respuesta a “las entregas directas”, “guardas puestas” o “guardas de hecho” que “reduzca a los niños, niñas y adolescentes a la condición de objeto de transacción -sea onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales” (Acuerdo de la 13° Sesión del Consejo Consultivo de la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos de fecha 13 de junio de 2014) y casos como el que se debate en autos, en que la ley admite la entrega, en reconocimiento de un margen de autonomía a los progenitores, con fundamento en el vínculo de parentesco probado con las personas elegidas por éstos para la adopción de su prole, en tanto no se evidencie conculcadora de derechos fundamentales del niño.
7. Denegar lo solicitado por no estar los peticionantes inscriptos en el RUAGA, situación que no obedece a su voluntad -atento la negativa anticipada del citado organismo- implicaría una doble conculcación de derechos fundamentales de la niña y de la progenitora, en tanto ésta debería ser arrancada de su centro de vida para ser entregada a terceros desconocidos, sin justificación legal alguna (Cfr. PERRINO, J.O. -BASSET, U.C. (Dir. De la actualización y ampliación) Derecho de Familia, T. III, Tercera edición actualizada y ampliada, Abeledo Perrot, 2017, p. 1974).
8. El contralor de no vulneración de los derechos del niño compete a los jueces pues la entrega directa que hacen los progenitores a un pariente no se exceptúa del control judicial que asegura el respeto de los principios que rigen el instituto (art. 595 CCC) y de allí la prohibición de la entrega por escritura pública o acto administrativo (art. 611, primer párrafo) y la exigencia de la intervención judicial.
9. Es menester ponderar, además del parentesco, que la entrega en guarda directa con fines de adopción a los peticionantes sea lo más conveniente para los niños, niñas y adolescentes de conformidad a los principios enunciados en el art. 595 CCC y atento las directrices de la Observación General N° 14 del Comité de Seguimiento de la CDN para la aplicabilidad del art. 3.1 de dicha Convención.
Familia & Niñez
Número
169
