JURISPRUDENCIA – FUNCIÓN NOMOFILÁCTICA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES: Diferentes posiciones en relación a la acción de apoderarse propia de los delitos de hurto y robo. Momento en que se consuma la acción típica. Postura del TSJ en la materia.

El caso: La Cámara de Acusación conformada en Sala Unipersonal no hizo lugar a la apelación presentada por la defensa y confirmó la resolución del Juzgado de Control, Niñez, Juv. Y Penal Juv. y Faltas de Alta Gracia que ordenó la prisión preventiva de una persona acusada por el delito de Robo calificado por escalamiento reiterado. En lo que aquí interesa, el Vocal por estrictas razones de economía procesal y teniendo en cuenta también la función nomofiláctica que cumplen los tribunales superiores, siguió la línea de pensamiento del máximo tribunal de la provincia en lo que a la consumación del delito de robo se refiere, punto que fuera motivo de agravio por la parte apelante. A pesar de inclinarse por otra postura – que sostiene que para su consumación requiere no solo del aniquilamiento de la tenencia de la víctima sino también la adquisición del poder sobre la cosa por parte del autor-, decidió siguiendo el criterio del TSJ, enrolado en la tesis que el delito de robo se consuma con el apoderamiento por parte del autor de la cosa furtada.

1. (…) haré la siguiente aclaración estrictamente en lo atinente a la calificación penal brindada debido a que, como es conocido, mi posición teórica respecto de este tópico difiere y ha sido expuesta tanto en el fallo dictado por esta alzada en autos “Guardia” (A. No 404 del 26/09/12) -voto al cual adherí-, como en la resolución adoptada en “Ferreyra” (A N.° 123 del 24/04/13) y también en “Arias” (A. No 425 del 30/08/13), entre otras tantas otras resoluciones más. (…) este tribunal -con una integración parcialmente diferente- tuvo oportunidad de fijar los lineamientos básicos a partir de los cuales un hecho de hurto o robo debía tenerse (o no) como consumado y allí se dijo que, “…con relación a la interpretación que cabe atribuirle a la acción de apoderarse (propias de los delitos de marras) históricamente se han ensayado posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antagónicas entre sí. Ello así, pues la relevancia de demarcar el sentido y alcance de aquel vocablo no se agota en una discusión meramente teórica, sino que, por el contrario trae graves consecuencias prácticas, ya que según se adopte una u otra interpretación determinará el tramo del iter criminis que se estima cumplido, es decir, si quedará en el ámbito de la tentativa o de la consumación…”. (…) “…el panorama en la dogmática… puede dividirse sintéticamente en dos posiciones, denominadas ‘del desapoderamiento’ y ‘de la disponibilidad o del apoderamiento’… Quienes se enrolan en la primera, consideran que es suficiente para que se perfeccione el delito que el autor haya privado a otro de la posesión corporal de la cosa, con la intención de apoderarse de ella. Es decir, para esta doctrina, el desapoderamiento o despojo de la cosa consuma el hurto. Basta con que el sujeto activo quite o saque la cosa de la esfera de poder o de custodia del ofendido. En otras palabras, es necesario y suficiente el aniquilamiento de la tenencia de la víctima para tener por consumada la figura delictiva, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del autor importa la perfección del delito a su respecto, pero no constituye su consumación (cfr. Núñez, Ricardo c., Derecho penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, p. 182;…)”. En esta línea de pensamiento, entre otros, se enrola puntualmente el máximo tribunal de nuestra provincia a partir de fallos como “Quiroga” (S. No 98 del 05/08/99) y “Agüero” (S. No 99 del 16/11/00), entre otros.

2. También se adujo en aquella resolución que, “…quienes sustentan la segunda teoría (de la disponibilidad o del apoderamiento) estiman que el apoderamiento exige que el autor no solo despoje a la víctima de la cosa, sino que haya tenido también la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por breve tiempo. Se ha señalado que la acción de apoderarse consiste en poner bajo el propio dominio y acción inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro, de modo que sea posible realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos… Es decir que, para esta tesis, el aniquilamiento de la tenencia de la víctima es condición necesaria pero no suficiente para considerar consumada la conducta delictiva, pues le falta un paso más para ello: la adquisición del poder sobre la cosa por parte del autor. De ello se sigue que el solo hecho de haber logrado el desapoderamiento constituye tentativa… (cfr. Buompadre, Jorge E., Delitos contra la propiedad Doctrina y Jurisprudencia, ed. Mario A. Viera, Buenos Aires, 1998, p. 33/36; Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 171 y 174; Frías Caballero, Jorge, La acción material constitutiva del delito de hurto, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 33/40; Tozzini, Carlos A., El bien jurídico protegido en los delitos de hurto y robo, en Opúsculos de derecho penal y criminología, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994, p. 55/56; Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Dir. D ìAlessio, Andrés José, AAVV, 2o ed. Actualizada y ampliada, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 566 y 572)…”.