El caso: En un tribunal de la provincia de Córdoba se llevó a cabo un debate, en el que el representante del Ministerio Público, al momento de formular su alegato, acusó formalmente a la imputada, maestra jardinera, de la supuesta comisión de los delitos de abuso sexual agravado, exhibiciones obscenas agravadas y producción de imágenes de pornografía infantil en concurso ideal con promoción a la corrupción de menores agravada, por hechos acontecidos en un jardín de infantes, en perjuicio de 15 niños, de entre 5 y 6 años de edad y peticionó la pena de quince años de prisión efectiva exponiendo los fundamentos de su petición. En su oportunidad el querellante particular dijo que adhiere a la pena peticionada por el Sr. Fiscal. Por su parte la Sra. Asesora de Niñez manifestó, en primer término, que actuó en carácter de Ministerio Pupilar como representante complementario, velando por la garantía de los niños que no se encuentren vulnerados y adhirió a los fundamentos y la pena peticionada por el Sr. Fiscal. La imputada, en sus oportunidades, negó su participación, y realizó las manifestaciones exculpatorias que estimó pertinente, en presencia de su defensor, el cual, al momento de su alegato dijo adhirió con lo dicho, en cuanto que los niños no mienten y dicen la verdad. Sin embargo, destacó que hay que ser cuidadosos a la hora de analizar los hechos y en ese rumbo, consideró que los hechos no han quedado debidamente acreditados, no todos los niños son contestes en los relatos. Solicitó la absolución de su defendida de los delitos tipificados precedentemente, atento que no se ha probado con el grado de certeza requerido en esta etapa la comisión de los hechos por el cual se la acusó. Concluido el debate, en el cual se recolectó numeroso material probatorio, el tribunal resolvió declarar a la imputada, autora material y penalmente responsable de los delitos de abuso sexual agravado, exhibiciones obscenas agravadas continuada y producción de imágenes de pornografía infantil agravada continuada, todos en concurso real y en concurso ideal con promoción a la corrupción de menores agravada continuada, en los términos de los arts. 45, 54, 55, 55 contrario sensu, 119 -primer párrafo, en función del último párrafo e inc. b-, 125 –último párrafo, en función del primer párrafo-, 128 –último párrafo en función del primer párrafo- y 129 del Código Penal, imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de quince años de prisión efectiva, previo hacer una valoración de las previsiones de los arts. 40 y 41 del CP.
1. Si bien la ley procesal no reglamenta expresamente la prueba indiciaria, su aplicación se encuentra perfectamente justificada por imperio de los principios de libertad probatoria y sana critica racional que regulan los arts. 192, 193, 406 y cc. CPP. Así lo sostiene la doctrina (Cafferata Nores “La prueba en el Proceso Penal” – Depalma pág. 179 y sgtes.); y lo ha resuelto el Excmo. TSJ a partir de los precedentes Manavela y Bustos, al sostener que “…la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en prueba directa sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios…” (J.A. 1976 – III pág. 650 – Manavela); o “…El juez puede fundar sus conclusiones a través del razonamiento deduciendo de hechos conocidos (indicios) los hechos desconocidos o discutidos: prueba indirecta o por presunciones que con el nombre de pruebas de indicios ha adquirido una nueva importancia en materia penal (TSJ Sala Penal in re Bustos). Es que como bien lo ha difundido Cafferata Nores en la obra citada: “…el indicio es un hecho o circunstancia del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro…”. Su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario) psíquico o físico debidamente acreditado y otro desconocido (el indicado) cuya existencia se pretende demostrar. Para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso que el hecho indiciario no pueda ser relacionado con hecho que no sea el indicado, es lo que se llama la nubosidad del indicio. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del nombrado, o al menos no es óbice para ello, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama indicio anfibológico. Puesto que el valor probatorio del indicio es más experimental que lógico, sólo el unívoco podrá producir certeza en tanto que el anfibológico tornará meramente verosímil o probable el hecho indicado. La sentencia condenatoria, podrá ser fundada sólo en aquel, el otro permitirá basar en él un auto de procesamiento, a la elevación de la causa a juicio. Para superar aquella dificultad –señala Cafferata Nores- se recomienda valorar la prueba indiciaria en forma general y no aisladamente, pues cada indicio considerado separadamente, podrá dejar margen para la incertidumbre la cual podrá ser superior en una evaluación completa, lo que ocurrirá cuando la influencia de unos indicios sobre otros, elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica racional (Cafferata Nores, obra citada, pág. citada).
2. Doctrinariamente, Inés Lucero en la obra “Algunos aspectos del nuevo Art. 221 bis del Código de Procedimiento Penal de Córdoba”, (p. 264 y ss.), -trabajo compilado por el Dr. José Ignacio Cafferata Nores-, refiere “…el artículo 3ro inciso primero de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en virtud del Art. 75 inc. 22 de nuestra ley fundamental, establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño; en consonancia con la citada normativa, el legislador cordobés a través de la Ley 9.197 incorporó el artículo 221 bis estableciendo pautas precisas sobre el trato que el órgano judicial competente debe brindarle al testigo o víctima de alguno de los delitos contra la integridad sexual que no hubiere cumplido dieciocho años a la fecha en que se requiere su comparecencia…para los menores de dieciséis años, el art. 221 bis prevé la necesaria intermediación del especialista (psicólogo del Poder Judicial), quien receptará el testimonio del menor en el ámbito de la Cámara Gesell (espejo doble), que es un instrumento que se considera de efectos especiales en lo visual y auditivo, de gran utilidad porque permite que la entrevista al niño por un entrevistador técnico pueda ser monitoreado por los defensores y por otros profesionales y técnicos, sin que el entrevistado percibe su presencia…”.
3. Respecto a esto se sostiene “…tradicionalmente se ha considerado la imagen del niño como un testigo o víctima poco creíble debido a su tendencia a la fantasía, a su vulnerabilidad a la sugestión a su dificultad para distinguir entre lo real y lo ficticio y, por tanto, con tendencia intencional o ingenua a la falsedad de su declaración. Otros han justificado la posibilidad de una mitomanía infantil justificada por el hecho de llamar la atención a los adultos…sin embargo no se disponen de datos científicos que indiquen que los niños difieren de los adultos en su capacidad para distinguir entre sucesos reales y sucesos imaginados (Diges y Alonso, 1994). Todos estos acontecimientos están aumentando la credibilidad en el testimonio infantil a lo largo de los años (Revista de Psicología Jurídica “validación de criterios para evaluar credibilidad del testimonio de menores presuntas víctimas de delitos sexuales”), sintetizando: al igual que los adultos, los niños pueden o decir la verdad, sin embargo los especialistas coinciden en sus apreciaciones acerca de las mentiras de los niños que: 1-) un niño puede mentir para evadir un castigo, 2-) puede mentir para negar su propia madurez o indefensión o para disimular alguna situación de inferioridad en relación a sus pares. Lo que no hay que perder de vista, es que mas allá de las razones por las que un niño puede falsear la verdad es excepcional que sus mentiras incluyan referencias sexuales o que aporten detalles concretos que remitan a la sexualidad adulta, es cierto que a cualquier edad un niño tiene la capacidad de mentir, sin embargo para comprender que a través de una mentira pueden perjudicar a una persona a quien tengan rabia o con quien haya tenido problemas es necesario que logren un importante grado de abstracción en su desarrollo evolutivo…un niño podría ser inducido a mentir aun sobre cuestiones sexuales, pero, como ampliaron los peritos, ese discurso cae ni bien se mantienen las primeras entrevistas con un experimentado entrevistador o bien durante el curso de la terapia…”.
Penal y Proc. Penal
Número
281
Tribunal: Cám. Crim. de 2ª Nom. de Río Cuarto (Córdoba)
Voces: testimonios del niño, víctima de delitos sexuales, abuso sexual agravado
