JURISPRUDENCIA – FILIACIÓN. Técnicas Humanas de Reproducción Asistida. Gestación por sustitución. Falta de regulación legal: Consecuencias. Control de convencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial. Declaración de inconstitucionalidad de la norma.

El caso: Los actores solicitaron autorización judicial para la realización de la técnica de reproducción humana asistida gestación por sustitución y la consecuente determinación de la filiación conforme la voluntad procreacional involucrada, declarándose -para ello- la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN. Expresaron que se encuentran en pareja desde el año 2011 siendo su más profundo deseo ser padres y consolidar de esa manera la familia que conforman. Con este objetivo en el año 2015 cursaron un embarazo el cual se ha visto interrumpido en la semana 23 debido a complicaciones severas -adjuntan historia clínica- que culminan en la realización de una histerectomía que impide que se pueda llevar adelante un nuevo embarazo. Manifestaron que, debido a ello, en la actualidad, manteniéndose firme el deseo de ser padres, la hermana de J., quien ha tenido tres hijos, se ofreció a gestar a su bebé en un acto de absoluto amor y entrega. En este sentido, habiendo recurrido a un centro de reproducción asistida, acompañan en autos certificado médico que da cuenta acerca de la imposibilidad de llevar adelante un embarazo y la posibilidad de realizar una fecundación in vitro con material genético de la pareja y la transferencia embrionaria a un útero subrogante. Sin embargo, tratándose de una técnica no receptada por nuestra legislación vigente, el centro de salud reproductiva exige una autorización judicial para poder realizar el tratamiento. El tribunal interviniente resolvió declarar la inconstitucionalidad, en el caso en concreto, del art. 562 del CCCN y autorizar la práctica gestación por sustitución peticionada.

1. La “gestación por sustitución” es una técnica de reproducción asistida por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra, o con una pareja, denominada comitente/s, gestar un embrión con el objetivo de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con este/os último/s. Tiene la particularidad de que el proyecto parental compromete el cuerpo y la salud de una tercera persona con quien después el niño o niña no tendrá vínculo jurídico alguno, más allá de su derecho a saber que ha nacido de este modo.

2. Los requisitos previstos por el Proyecto de Reforma apuntaban a garantizar no solo los derechos de los peticionarios sino, también y sobre todo, los derechos fundamentales de la persona gestante, atendiendo al respeto de su integridad física y psíquica y, asimismo, tendientes a evitar el aprovechamiento de los peticionarios de posibles vulnerabilidades económicas, culturales y/o educacionales que detente la persona gestante. Se trata de criterios uniformes que permiten orientar una hermenéutica adecuada con el objeto de descartar posibles vulneraciones de derechos.

3. Si bien la práctica de la gestación por sustitución no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico positivo interno, lo cierto es que conforme la redacción actual de la mentada norma no podrían acceder a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida aquellas mujeres heterosexuales u hombres homosexuales que estén inhibidos de poder llevar a término un embarazo, y por lo tanto, nunca podrían conformar una familia integrada por una mujer y un hombre heterosexuales donde la mujer está incapacitada de poder procrear.

4. Aunque la norma no imposibilite la realización de la práctica de manera directa, sí impide la materialización de sus consecuencias positivas en respeto de la voluntad procreacional y el amor filial exteriorizado a través del consentimiento informado. Pues, en la praxis, no existe manera de eludir su aplicación, generando vínculos jurídicos con la gestante, quien en los hechos, no ha exteriorizado a través del consentimiento previo, informado y libre su voluntad procreacional. En consecuencia, la norma escapa de la interpretación que pudiere realizar el suscripto con las reglas que contempla el Código en sus arts. 1 y 2, pues lo que está en juego es “aplicación sí o aplicación no” de la misma. Resultando menester, entonces, realizar un pormenorizado análisis de la norma en juego en contraposición con aquellas de raigambre constitucional-convencional, con el objeto de definir si la misma puede coexistir en el esquema normativo argentino

5. Si bien el esqueleto normativo argentino no prohíbe la técnica en cuestión, la aplicación directa e ineludible del art. 562 del CCCN trae como consecuencia la falta de inscripción registral con aquellas personas que ejercen este derecho humano fundamental, vulnerando sus libertades individuales y su capacidad de autodeterminación en materia reproductiva, al impedirse la materialización concreta de su deseo.

Tribunal: Juzgado N° 8 de Familia de La Plata
Voces: filiación, técnicas de fecundación asistida, gestación por sustitución