El caso: Los actores formularon el pedido de homologación de un convenio sobre “gestación por sustitución” entre los cónyuges C. F. y A. A. L. por una parte, y la señora G. P. d. V. R. V., por la otra. En virtud del acuerdo celebrado se comprometen a realizar una técnica de fertilización médicamente asistida (vía In Vitro) y posterior implantación en el útero (transferencia embrionaria) a la señora R. V. -quien llevará adelante el embarazo- de un embrión conformado a partir de los gametos aportados por uno de los miembros del matrimonio (gametos del señor L.) y óvulos criopreservados pertenecientes a una donante anónima; a cuyo fin peticionaron autorización judicial. En caso que se produzca el nacimiento del niño/niña, peticionan sea considerado hijo del matrimonio y no de la gestante. Para ello solicitaron se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), en tanto dispone que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”. Asimismo peticionaron la inscripción en el certificado médico y de nacimiento en el Registro Civil como padres intencionales. La jueza de Familia de primera instancia resolvió autorizar la práctica de la “Gestación por sustitución” entre los comitentes y la gestante, en la forma peticionada, esto es, por implantación del embrión formado por gametos; debiendo todos prestar su consentimiento ante el Centro de Salud elegido en los términos de los arts. 560 y 561 del CCyC. Asimismo resolvió no homologar el convenio de voluntad procreacional, y declarar la inaplicabilidad del art. 562 del CCyC para el caso de “Gestación por sustitución”.
1. La petición resulta objetivamente proponible por cuanto los accionantes se encuentran legitimados activamente para acudir a la vía judicial con el fin de hacer efectivo el reconocimiento preventivo de una filiación que entienden lo impide el sistema legal vigente a través del art. 562 del CCyC del que dejan planteada su inconstitucionalidad.
2. En el espacio jurisprudencial argentino se han esgrimido distintas estrategias legales que los interesados han llevado a los estrados de las diversas jurisdicciones nacionales y provinciales, para resolver estos conflictos dejándolo librado a la discrecionalidad judicial por la falta de regulación del instituto en cuestión. Así, se verifican acciones planteadas según si el niño/a nació, si se inicia el expediente durante el embarazo o si se hace antes de la transferencia del embrión en el cuerpo de la gestante. La estrategia que se destaca en el último grupo es la “autorización judicial”, tal el caso de autos, donde a través de su articulación los accionantes buscan establecer reglas claras en orden al debido vínculo jurídico de los progenitores y a la identidad del niño/a que nacerá por GS en consonancia con los derechos fundamentales en juego. En suma, el asunto configura un verdadero “caso” relativo a la determinación de la filiación fundada en la voluntad procreacional que supera el tamiz propio impuesto por las condiciones de “ejercicio” de la acción que no es otra cosa que el “derecho hecho valer”.
3. Se trata de la facultad que corresponde a una persona para que requiera la intervención del Estado a efectos de tutelar una pretensión jurídica material, que en la especie y en resumidas cuentas no es nada más ni nada menos que el derecho a procrear y formar una familia. Ahora bien, debe distinguirse cuidadosamente entre las condiciones de “ejercicio” a las que arriba se aludió, de las llamadas condiciones de “admisión” de la acción. No hay dudas de que se trata del matrimonio de una pareja titular de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 Convención Americana de Derechos Humanos) a la integridad personal (art. 5.1 Convención Americana de Derechos Humanos), a la libertad, a la igualdad y a conformar una familia (arts. 7.1, 17 y 24 Convención Americana de los Derechos Humanos). Sin embargo, debe calibrarse el interés en conseguir el bien pretendido mediante la actuación del órgano jurisdiccional al que se recurre para el reconocimiento de esos derechos fundamentales. En tal dirección, debe precisarse que el control jurisdiccional se restringirá a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización en cuestión y el aval judicial para llevar adelante la práctica médica requerida. En otras palabras, el acuerdo glosado solo será captado como prueba relevante de los consentimientos prestados al efecto de la filiación pretendida, susceptible de estudio a la luz de la restante prueba recabada en la causa y desechando de plano la habilitación a ultranza del referido convenio, pues implicaría avanzar sobre aspectos personalísimos, de hecho incoercibles y por ende insusceptibles de ejecución forzosa o de alguna sanción en caso de incumplimiento. Una forma de intromisión judicial en la intimidad y libre disposición de las facultades personalísimas de las partes respecto de un contrato, en el que subyace, la entrega de un niño, lo que sería absolutamente impensable en este aspecto. Estas reflexiones son concluyentes pues de homologarse integralmente el convenio presentado, y producirse por caso arrepentimiento o revocación, en virtud de la ausencia de reglamentación legal de la figura, habilitaría la instancia judicial pertinente, a los fines de la ejecución forzada, lo que resulta más que improvisado en estas condiciones, ni podría válidamente anticiparse en esta etapa. Sobre el tópico ya cierta jurisprudencia elaborada en la provincia se ha pronunciado señalando que “…esto es así, toda vez que en él (el acuerdo) se tratan derechos inalienables de las personas involucradas. Así, la homologación de un acuerdo privado es requisito a los fines de dar ejecutabilidad ante el incumplimiento de alguna de las partes, pero en el caso planteado esto no puede darse, precisamente, por los intereses en juego implicados”.
Familia & Niñez
Número
187
